Autor: alonso

Esta semana se da inicio a la regulación de 2 nuevas formas de laborar, el teletrabajo y el trabajo a distancia. Estas -en líneas generales- no son nuevas en nuestro Código Laboral quien ya hablaba de ellos en el artículo 22 inciso segundo al disponer:

Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con este
Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.

Artículo 22 inciso 2, Código del Trabajo

Para que vayamos entendiendo, no es lo mismo decir “presto servicios vía teletrabajo” a decir “trabajo a distancia”. La ley entrega definiciones diferidas con elementos diferenciadores muy claros:

• Teletrabajo: Se configurará si los servicios son prestados mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o si tales servicios deben reportarse mediante estos medios. Ejemplo podría ser una telefonista de servicio técnico de internet que, desde su hogar o cualquier otro lugar, remotamente se conecta al equipo del cliente y vía telefónica va tratando de solucionar el problema antes de enviar a un técnico.
• Trabajo a distancia: Aquel en el que el trabajador presta sus servicios, total o parcialmente, desde su domicilio u otro lugar o lugares distintos de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa. Ejemplo podría ser un abuelito que su función es armar juguetes. Este podría hacerlo desde casa o cualquier otro lugar que pacten.

Una pregunta interesante seria saber qué pasaría si tenemos un trabajado que ejerce funciones de trabajo a distancia pero debe reportar sus funciones por medios electrónicos. Algo así como si el abuelito del ejemplo anterior, una vez terminada la producción del día, tenga que enviar una foto o un mensaje vía WhatsApp a su jefe ¿estamos ante teletrabajo o trabajo a distancia?. La importancia de la respuesta a esta pregunta radica en si le es aplicable la exhimición de jornada de trabajo que esta misma ley consagra, el clásico -mal llamado- “tengo artículo 22”. Osea, el abuelito podría estar a disposición del empleador por 12 horas hasta su desconexión forzosa.

Sin perjuicio de la distinción que acabo de hacer, la norma tiene una aplicación general para ambos, salvo excepciones. Ahora lo que debemos saber es qué nos aporta la nueva ley y quién gana con ella.

¿QUÉ APORTA LA NUEVA LEY?

• Es un pacto. Sabemos bien que en materia laboral no existe una igualdad de condiciones entre un trabajador y su empleador, y menos aún si es que no hay un sindicato que les respalde. Tomando en consideración esto ¿será posible hablar de un pacto?, si nos remitimos a normas civiles -solo para hacer una comparación a modo de ejemplo no porque le sean aplicables- más bien estaríamos hablando de un contrato de adhesión, como los que se firman con las compañías de teléfono para que te brinden un servicio, ¿puedes cambiar algo del contrato?, claramente no. Este situación se ve agravada cuando hablamos de posiciones laborales que no requieren de alto nivel de estudios seculares, tales como telefonistas, cobradores, etc.
• Total o parcial: Las partes pueden pactar que se presten siempre fuera de las dependencias del empleador o una especie de mixtura. Ejemplo de este último método es lo que ha aplicado la papelera CMPC donde algunos de sus trabajadores pueden ejercer funciones desde casa un día a la semana. Además las labores se podrán prestar una parte de la jornada en “casa” y otra en las dependencias o faena del empleador y se le deberá plantear al trabajador distintas opciones sobre las que él tendrá el derecho a elegir.
• Derechos individuales y colectivos. Da garantía y claridad que los trabajadores gozarán de ambos derechos, es más, les garantiza que el empleador al contratarles para que ejerzan funciones vía teletrabajo debe indicarles cuántos sindicatos hay y si es que se forma luego del inicio de la relación laboral, deberá informar esto. Aun cuando esto parece alentador, la nueva ley tiene -en este punto- un gran pero “cuyas normas les serán aplicables en tanto no sean incompatibles con las contenidas en el presente Capítulo“, es decir, prima esta ley.
• Lugar determinado. Las partes pactaran el lugar donde prestará los servicios. Si se pueden prestar en más de un lugar podrán acordar que el trabajador elija libremente donde ejercerá sus funciones lo que va acorde con la definición que la propia ley entrega de trabajo a distancia.
• Modificación de contrato. Si es que el trabajador ya tenía un contrato y este se requiere modificar para ejercer funciones bajo alguna de estas nuevas modalidades se podrá y deberá escriturar.
• La relación se inició con teletrabajo. Si es así, para que el trabajador ejerza sus funciones presencialmente, deberá ser con el acuerdo de ambas partes.
• Registro de asistencia: Cuando corresponda el empleador deberá implementar a su costo un mecanismo fidedigno de registro de cumplimiento de jornada de trabajo a distancia. Y ¿cuando no corresponderá el registro de asistencia?.
• Teletrabajo con artículo 22 inciso 2. Este es el caso en que no corresponde registro de asistencia. Me sumo a la visión de Juan Luis Ugarte. Si el trabajador tiene un derecho a desconexión de 12 horas, quiere decir que este deberá estar disponible 12 horas para el empleador, lo que se traduce en precarización laboral. Si antes la hora del trabajador en un régimen de 45 horas semanales con un sueldo mínimo tenía un valor de $1.662.- ahora el trabajador será susceptible de ejercer funciones por 60 horas semanales a un precio de $1.246.- la hora. Sí, hablamos nuevamente de precarización y apertura de una puerta al empleador para que este abuse del trabajador, pudiendo hacer que este trabaje más horas, sin pago de horas extras y sin un método de fiscalización eficaz.
• Libre distribución de jornada. Si las funciones lo permiten, el trabajador podrá ordenar su tiempo según sus necesidades teniendo como limite la jornada diaria y semanal.
• Derecho a desconexión. Una forma de expresarlo es decir que tendrán derecho a desconexión por 12 horas continuas, y otra forma de decir lo mismo, es afirmar que tendrán un máximo de conexión de 12 horas, es decir, el empleador podrá pedir que estén conectados todo ese tiempo disponibles para él.
• Equipos, herramientas y materiales de trabajo. Será el empleador quien se los entregue y no podrá obligarle a utilizar los personales.
• Condiciones de seguridad y salud. En el caso que el trabajador ejerza funciones en su hogar o un lugar determinado, el empleador comunicará al trabajador las condiciones de seguridad y salud que el puesto de trabajo debe cumplir y deberá velar por que este los cumpla. Además el empleador deberá efectuar una capacitación al trabajador acerca de las principales medidas de seguridad y salud que debe tener presente para desempeñar sus labores.

¿QUIÉN GANA CON LA NUEVA LEY?

Era una buena oportunidad para regular el teletrabajo y el trabajo a distancia, pero quedaron elementos muy importantes en el aire, sin una solución expresa y necesaria para evitar el abuso del derecho en perjuicio de los trabajadores. Dentro de estas podemos enlistar:

1. La norma indica que si los servicios, por su naturaleza, pueden ser prestados en distintos lugares, podrá el empleador dejar en libertad de elección al trabajador respecto a dónde físicamente ejercerá las funciones. Si esto es así, ¿Cómo la Dirección del trabajo verificará el cumplimiento de los acuerdos de trabajo a distancia o teletrabajo y de todo el resto de normativas laborales aplicables?.
2. Normalmente el trabajo se hará desde casa y se mezclará la vida personal con la familiar transformando el hogar en una oficina, debilitando las relaciones familiares, núcleo central y fundamental de nuestra sociedad.
3. Habrá perdida de fuerza sindical, será difícil para los trabajadores generar cohesión y organización, serán compañeros de trabajo sin rostro, sin relaciones personales ni conocimiento de las necesidades que pueden llegar a tener.
4. Si hay vulneración de derechos fundamentales ¿A quién entrevistará los funcionarios que concurran a fiscalizar? ¿Será más difícil fiscalizar esta vulneración? ¿Podrán entrevistar a su familia o cualquier persona que, no siendo trabajador, comparte el mismo lugar con este?.
5. Cuando el trabajador se enferme de algo que no le invalide en el cumplimiento de sus funciones y se le de licencia medica ¿cómo se velará que el empleador no le esté dando trabajo aludiendo que esta en casa?.

El empleador podrá tener trabajadores a su disposición por un valor hora mucho menor. Pero no solo eso, también generará grandes ahorros en cuanto a luz, agua, internet, servidores, desgastes de mueble, arriendo de inmueble, etc. ¿Quién asumirá esos costos? el trabajador. Sin perjuicio de que la ley establece que “los costos de operación, funcionamiento, mantenimiento y reparación de equipos serán siempre de cargo del empleador” no se estableció cómo ni quien será el encargado de fiscalizar que esto ocurra, lo que nos lleva a preguntarnos si será el empleador quien pagará la cuenta de internet -o el elemento que sea- o si el empleador pagará el proporcional de los metros cuadrados que el trabajador use para cumplir sus funciones, para poner los equipos y elementos de trabajo.

Lamentablemente los costos se están traspasando al trabajador lenta y silenciosamente, dejando al empleador en cada oportunidad más libre de obligaciones, precarizando el trabajo, perjudicando la vida familiar y tornando lo que era la forma de obtener dinero para subsistir en el centro de la vida, de los espacios personales e íntimos que estaban destinados a ser un refugio frente al mundo. Hoy, el trabajo entra a los hogares con más fuerza y no se hizo nada por regularlo, ni limitarlo, simplemente se le está dejando fluir sin visualizar los efectos perjudiciales que esto traerá.

Todo lo que nos pudo hacer ganar esta ley como sociedad queda estancado a falta de una mejor regulación. Pudimos haber ayudado al planeta ocupando menos transporte público o particular, mejor y mayor tiempo de calidad en familia, ahorro en comida fuera de casa, mejor vida social, mas tiempo libre, etcétera, pero con las vueltas que el empleador le puede dar a este tipo de trabajo con esta regulación veo mas bien la construcción de otra herramienta de precarización laboral.

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El dictamen de la discordia, ese podría ser el nombre coloquial que podríamos dar a este pronunciamiento de la Dirección del Trabajo que busca regular los efectos del caso fortuito producido por causa de acto de autoridad ejercida por un funcionario público.

Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

Artículo 45 del Código Civil.

Es este artículo sobre el cual basa su análisis el Departamento Jurídico de la Dirección, estableciendo que de este se puede desprender que tiene 3 elementos inseparables:

1. Inimputable: La causa debe ser enteramente ajena a la voluntad de las partes, es decir, estos no pueden haber contribuido en forma alguna a su producción.
2. Imprevisible. Implica que no se haya podido prever dentro de un calculo ordinario o corriente. En este punto genero una visión distinta a la de la mayoría de los colegas a quienes he leído o con quienes he hablado. Estos centran su visión en que el caso fortuito es la aparición del virus covid-19, sin embargo, me parece que claro que el caso fortuito es el acto de autoridad que decreta la cuarentena obligatoria, el cordón sanitario o la medida de aislamiento como consecuencia de la pandemia. Esta visión del asunto permite dar una respuesta distinta a una pregunta común entre todas las posturas, ¿era imprevisible?, para ser mas especifico, en mi linea de planteamiento la pregunta sería, ¿era imprevisible el acto de autoridad -decreto de cuarentena obligatoria, cordón sanitario o aislamiento- ejercida por el funcionario público?.
3. Irresistible. Que no se haya podido evitar, ni aun oponiendo defensa idónea para lograr tal objetivo. Si el caso fortuito es el ejercido por el funcionario público ¿qué deberíamos entender por defensa idónea? Como hablamos del caso de un acto de autoridad ejercido por funcionario público podríamos llegar a entender que la defensa idónea podría ser, por ejemplo, la presentación de un recurso de protección que busque evitar la vulneración de un derecho protegido por este -valga indicar que lamentablemente no son todos los establecidos en el artículo 19 de la Constitución-. Quiero dejar de manifiesto que esto es solo una teoría que pretender abrir el mundo de alternativas de solución al asunto.

Para la Unidad de Pronunciamiento, Innovación y Estudios Laborales -unidad de la Dirección del Trabajo encargada de la redacción de este dictamen- se configuran estos 3 requisitos y como consecuencia -estableciéndolo como un absoluto- exonera a la partes de las obligaciones reciprocas que les impone el contrato de trabajo, es decir, del empleador de pagar remuneraciones, imposiciones y otros, y del trabajador de prestar servicio en vinculo de subordinación y dependencia, pero la relación sigue a salvo (¿?).

Agrega la DT que sin perjuicio de su afirmación absoluta respecto que los requisitos se dan y que por tanto se configura sin duda el caso fortuito y la fuerza mayor esto no significa que la causal del termino de la relación laboral del artículo 159 N° 6, a saber, caso fortuito o fuerza mayor, resulte válidamente aplicable, esto, en base a los principios de estabilidad en el empleo y la continuidad laboral. Su afirmación, me lleva a creer que para la Dirección hay 2 tipos de caso fortuito o fuerza mayor:

1. El que permite que la relación laboral se suspenda y;
2. El que permite que la relación laboral termine por aplicación de la causal de despido (159 N° 6).

Para ser honesto, me cuesta entender esta dicotomía y me permito hacer algunas criticas. En primer lugar el único sentido que podría tener la estabilidad en el empleo y la continuidad laboral es que el trabajador perciba los beneficios propios de la relación laboral, de otro modo, el que alguien diga “tengo trabajo” sin percibir los beneficios propios de la relación laboral no tiene propósito. Es así como no solo se le priva al trabajador de obtener sus remuneraciones y cotizaciones -entre otros- sino que además la suspensión de la relación laboral impide que el trabajador pueda contar con las indemnizaciones que le son propias -años de servicio, aviso previo, feriado proporcional, etc.- ya que no esta siendo despedido y por tanto no hay termino efectivo de la relación laboral, transformándose esto en un doble beneficio para el empleador; no debe pagar remuneraciones ni cotizaciones y tampoco las indemnizaciones propias de termino de la relación laboral, regalón. Sin duda estamos frente a otra forma de precarización laboral.

El artículo que ha citado constantemente la Dirección es el 184 del Código del ramo:

El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo
las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos
necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso
de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria
y farmacéutica.

Artículo 184 inciso 1 y 2

Sin embargo olvida, al parecer de manera intencionada, hacer mención y un análisis del artículo que le sucede, el 184 bis, de quien solo menciona los efectos sin citarle completamente. Es este quien indica cual debe ser la conducta del empleador en el caso de existir un riesgo grave e inminente para la vida o salud de los trabajadores. Es en su ultimo inciso donde se hace mención del efecto que tendrá que la salud o vida de los trabajadores este en riesgo, a saber, suspender las labores de forma inmediata. Parece ser que la suspensión para estos casos esta regulada por el legislador quien estableció que el efecto concreto de esta es la suspensión de las labores, no de la relación ni mucho menos de la remuneración. Entender que suspende la relación labora es no entender los principios propios del derecho del trabajo y los efectos deseados de estos.

A gusto de quien escribe, este dictamen tiene falencias:

1. De la redacción se entiende que cualquier empleador, cumpliéndose las condiciones de caso fortuito o fuerza mayor, puede hacer uso de la suspensión sin filtro, es decir, podría suspender la relación laboral incluso de quien pueda ejercer sus funciones laborales por medio de teletrabajo. No se puede dejar a discreción de una empresa -cuyo fin es producir, generar riqueza y ahorrar en el proceso productivo- la capacidad de discriminar.
2. El primero punto nos lleva a saber que no clasifica a los trabajadores debiendo hacerlo; entre aquellos a quienes aplica el teletrabajo y a quienes no, siendo solo esto últimos sobre quienes deberían poder ejecutar la suspensión y no sobre los primeros, ya que a estos no les seria imputable el caso fortuito o la fuerza mayor debido a que no se verían impedidos en el cumplimiento de sus funciones.
3. No establece si esta medida se podrá tomar sobre todos los trabajadores o es el empleador quien puede determinar a que grupo -o persona- puede aplicar esta medida unilateralmente.

Una solución a este conflicto se produciría por medio de establecimientos de protocolos de aplicación de norma en caso de emergencias como la que estamos viviendo, donde podríamos encontrar:

1. Suspensión de labores en la forma establecida por el legislador por un mes, donde el trabajador no concurre a trabajar pero se le debe pagar sus remuneraciones con imposibilidad de despido por cualquier causal imputable a la emergencia.
2. Luego de transcurrido ese mes -o el plazo que los especialistas consideren prudente- debería recién abrirse la posibilidad del despido por “necesidades de la empresa”, logrando con esto, 2 objetivos; el empleador bajaría sus costos (así de frío los ven) y al trabajador tendría el derecho a percibir las indemnizaciones propias del termino de la relación laboral, algo así como lo dispone el articulo 137 letra C para los trabajadores portuarios eventuales.

Como vemos no se ha dado una efectiva solución y protección a los trabajadores, resguardando el capital por sobre la persona. Espero que pronto esto de un giro positivo que busque equilibrar la balanza de la relación laboral en tiempos de crisis.

A continuación acompaño el referido dictamen de la DT:

 

https://www.instagram.com/tv/B-XFVH5FbeG/?utm_source=ig_web_copy_link

Tan solo a 13 días de emitir el dictamen 1116-004 la Dirección se dispuse a hacer un complemente del mismo, el que buscaba fijar criterios y orientación, que aun que en algún punto lo ha logrado, también a sembrado dudas y preguntas que aún quedan sin respuesta.

Este se desarrolla en base a cuatro directrices:

• Medidas alternativas de cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Se plantean 7 alternativas para dar cumplimiento a las obligaciones laborales. Todas estas tienen a cuidar estabilidad del empleo y la continuidad laboral.

1. Prestación de servicio a distancia (teletrabajo). La única limitante que se establece es que la naturaleza del trabajo lo permita.
2. Pacto de modificación de horas de ingreso y salida. Esto pretende disminuir el nivel de contacto que pueda llegar a tener el trabajador en el transporte hacia su trabajo. Fundamental es indicar que este es un pacto es decir, requiere de la voluntad de ambas partes. No puede el empleador determinar unilateralmente esta modificación. Parece necesario recordar en este punto que esto pasaría a ser una especie de “ius variandi”. El detalle está en que para la modificación de horario de ingreso y salida decretado unilaterlamente por parte del empleador requiere de un aviso de 30 días de anticipación -a lo menos- al trabajador (artículo 12 del código del trabajo). Para que este ultimo requisito no se aplique debería concurrir el acuerdo de ambas partes.
3. Concesión de feriado colectivo. El feriado colectivo es una facultad entregada al empleador para que este, de manera unilateral, de vacaciones al unísono a todos su empleador, es decir, la empresa se cierra porqué todos están de vacaciones. La duración mínima de la aplicación de esta medida es de 15 días. Ahora si como trabajador tiene menos del tiempo necesario para que se te den las vacaciones se entenderá que esta es un adelanto de ellas.
4. Acordar anticipación de beneficio de feriado legal. Nuevamente esto es un pacto, un acuerdo, una medida que toman ambas partes luego de hablarlo.
5. Acordar la distribución de trabajo en turnos. Esto parece ser una medida muy buena. ¿Permitiría que se puedan pactar turnos de 15×15 destinado a que los trabajadores hagan una especie de cuarentena? Lo que debemos resolver para responde a esta pregunta es si este régimen especial de distribución de jornada, por ser pactado de mutuo acuerdo entre la partes y en vista de lo extremo de lo que estamos viviendo, requiere de una autorización previa por parte de la Dirección del Trabajo. Lo que establece el Código del Trabajo en su artículo 38 inciso sexto es que si requiere de autorización de este ente.
6. Acuerdo de medidas para evitar la aglomeración en los lugares de trabajo.
7. Acuerdo de medidas que buscan limitar la cantidad de usuario y cliente que un trabajador deba atender en aquellos casos en que trabaje en atención directa al público.

• Obligaciones del empleador en orden a disponer de todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajadores.

Es deber del empleador resguardar la vida y salud de los trabajadores siendo este garante de aquello. Así es como lo dispone el articulo 184 del Código del ramo quien ordena que:

El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo
las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos
necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso
de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria
y farmacéutica.

Agrega que el trabajador tiene el derecho de interrumpir sus labores cuando esta implique un riesgo grave e inminente para su vida o salud. Para este caso en particular deberíamos preguntarnos cómo sabremos que estamos poniendo en riesgo la salud si los efectos de esta enfermedad son tan variables. A algunos les da de manera asintomática y a otros los lleva a la muerte. Este punto abre un debate interesante al respecto el que nos lleva a cuestionar cuando estoy en riesgo.

Al respecto agrega el dictamen:

El riesgo grave e inminente a que alude el precepto enunciado puede derivar tanto de las características propias o inherentes a la actividad desarrollada por los trabajadores afectados, como también, de la ocurrencia de un hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, concepto que define el artículo 45 del Código Civil.

• Cierre de empresas otras fuentes laborales por decisión de la autoridad sanitaria.

Es necesario iniciar indicando que los efectos de los cuales hablaremos, se producirán siempre y exclusivamente que sea la autoridad sanitaria quien cierra una empresa.

Este caso es tal vez el más penoso y triste por los efectos que produce en el trabajador. Si bien el empleador se encuentra obligado a cumplir con sus obligaciones contractuales, siendo una de las más importantes el pago de la remuneración -para este sistema de mercado-, esta se verán suspendidas en el caso de existencia de caso fortuito o fuerza mayor. El dictamen dispone:

El empleador no puede eximirse de las obligaciones principales que nace del contrato de trabajo sino en el evento de existir caso fortuito o fuerza mayor, u otra causa eximente de responsabilidad.

Es el Código Civil quien se ha encargado de definir lo que se entiende por caso fortuito o fuerza mayor y este lo a definido de la siguiente forma:

Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

Esto implica el cumplimiento de 3 requisitos copulativos (ninguno puede faltar):

1. Que el hecho o suceso que se invoca como constitutivo del caso fortuito o fuerza mayor sea inimputable, esto es, que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes, en el sentido de que éstas no hayan contribuido en forma alguna a su ocurrencia.
2. Que el referido hecho o suceso sea imprevisible, vale decir, que no se haya podido prever dentro de los cálculos ordinarios o corrientes.
3. Que el hecho o suceso sea irresistible, o sea, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo.

• Cierre de empresas, establecimientos, faenas u otras fuentes de trabajo efectuadas de modo preventivo por el empleador.

Si el empleador por decisión propia cierre preventivamente, no queda eximido de cumplir con sus obligaciones, como por ejemplo el pago de remuneraciones y cotizaciones.

Al igual que en las otras entradas acompaño un video explicativo resumen que hice en mi canal de IGTV instagram.com/axelvillar/channel/(se abre en una nueva pestaña)

https://www.instagram.com/tv/B-Pj2LoFCm2/

Luego de que la OMS decretara el día 30 de enero de 2020 la pandemia del COVID-19 como una emergencia de salud el Estado de Chile por medio del Ministerio de Saludo ordenó la alerta sanitaria para el país. Es en vista de aquello que la DT se dispuso a emitir un dictamen que tuviera por fin velar por la protección del empleo recordó que a los empleadores que:

1. Deben otorgar información oportuna y efectiva a sus trabajadores. Esta debe ser actualizada y debe emanar de la autoridad sanitaria o el órgano competente.
2. Deben mantener los lugares de trabajo en condiciones sanitarias y ambientales tales que permitan la protección plena de la vida y salud de los trabajadores. En este punto cabe preguntarnos ¿que pasa con el resguardo de salud de los miembros de la familia? ? Que ocurre si el trabajador tiene en su familia a miembro dentro de la población de riesgo y, por concurrir a trabajar, tiene contacto con alguien contagiado con el virus poniendo en riesgo la vida de este miembro del grupo familiar. Sin lugar a duda esto excede de la esfera del derecho laboral, quien regula la relación entre empleador y trabajador, saliendo de la esfera de protección que pudiera otorgar la DT, sin embargo debemos preguntarnos ¿quien se hace cargo de este punto? ¿debe el trabajador resguardar a su familia manteniendo el trabajo para percibir un ingreso o debe resguardarla perdiendo aquella fuente -o al menos poniéndola en riesgo- con su inasistencia para disminuir las posibilidades de contagio al que esta en riesgo?
3. Deben tomar las medidas necesarias para cumplir con protocolos y directrices la autoridad sanitaria establezca. Esto incluye otorgar permisos a los trabajadores para que puedan tomarse los respectivos exámenes preventivos.
4. Puede evaluar la prestación de servicio a distancia por medio del teletrabajo si la naturaleza del trabajo así lo permite.
5. Si el contagio -diagnosticado- del trabajador se produjo con motivo de una actividad laboral la Super Intendencia de Seguridad Social deberá otorgar las prestaciones medias y económicas. Si el contagio se produjo como consecuencia de una actividad de índole personal sera la respectiva ISAPRE o FONASA, según la afiliación del trabajador, quien tendrá que otorgar las respectivas prestaciones.

Los trabajadores podrán ser clasificados entre:

1. Sanos sin contagio ni contacto: Pueden seguir trabajando.
2. Sanos con contacto o posibilidades de estar contagiado: Pueden seguir trabajando. El único justificativo valido para que no lo hagan es que la autoridad sanitaria emita una licencia medida preventiva de aislamiento, permitiendo con eso justificar su inasistencia. La licencia medida preventiva emitida por un centro de salud privado no tiene utilidad alguna para justificar la inasistencia.
3. Contagiados: Cualquiera sea el origen del mismo (laboral o personal), con la respectiva licencia media, permitirá al trabajador justificar su ausencia.

Toda medida tomada por el empleador destinada a prevenir debe tomarla estando limitada aquella los derechos que garantiza la ley y por la protección al principio de estabilidad en el empleo.

Dictamen N° 16114 – 004 del año 2020 emitido por la Dirección del Trabajo:

 

 

https://www.instagram.com/tv/B-LfOALl0WW/

 

Este jueves 19 de marzo el Gobiernos por medio del Ministro Briones dio a conocer la iniciativa de un proyecto de ley vía mensaje que busca resguardar la relación laboral protegiendo al empleador y dejando con pocas garantías y con un nivel cada mes menor de ingresos al trabajador.

El proyecto propone de manera implícita, agrupar a los trabajadores en 2 tipos, cuyos “beneficios” entregados por el proyecto de ley a los trabajadores dependerá de si frente a la pandemia del corona virus:

1. Autoridad sanitaria no manda a permanecer en casa.
2. Autoridad sanitaria manda a permanecer en casa.

Dentro de este ultimo grupo existe una subdivisión:

1. Trabajadores que pueden ejercer sus funciones vía teletrabajo y;
2. Trabajadores que no pueden ejercer sus funciones vía teletrabajo.

De la voz del ministro sabemos que de darse el la autoridad sanitaria mande permanecer en casa y que el trabajador no pueda ejercer sus funciones vía teletrabajo se dará lugar a la siguiente modalidad de relación laboral:

1. Suspensión de funciones: Lo que no sabemos si por el solo ministerio de lo ordenado de la autoridad sanitaria, de mutuo acuerdo del empleador y el trabajador o por instrucción unilateral del empleador. Estas suspensión no implica un termino de la relación laboral, sino una pausa en la misma, quedando el empleador obligado únicamente a cumplir el con siguiente punto.
2. Pago de cotizaciones: El empleador deberá seguir pagando estas, sin embargo no sabemos si esto incluye el seguro de cesantía por parte del empleador y que pasara con los aportes que hace o debería hacer el trabajador.
3. Empleador no pagara remuneraciones: El empleador quedará eximido del cumplimiento de una de sus más importantes obligaciones, el pago del sueldo. La remuneración -que por lo que leerán a continuación técnicamente no podemos llamarle así- saldrá del seguro de cesantía y un aporte del 25% que vendrá de arcas fiscales. Sobre como aplicará el seguro sabemos solo 2 cosas; serán mas flexibles frente al cumplimientos de requisitos y que la remuneración disminuirá mensualmente.

Como es posible apreciar tenemos mas preguntas que respuestas y al día de hoy el ejecutivo aun no hace ingreso de este proyecto para su tramitación:

Últimos proyectos presentamos en cámara de diputados:

Últimos proyectos presentados en la cámara de senadores:

¿Creen que este proyecto es la forma y es suficiente en si mismo? ¿que agregarían o cambiarían?

https://www.youtube.com/watch?v=Qx3H7nIIVD8

https://www.instagram.com/tv/B-FwXU3ldau/?igshid=p8fhj77jzcmr

 

Este es el primer vídeo de una serie análisis que haré respecto a este tema de gran interés por todo lo que esta ocurriendo, especialmente en la región de Antofagasta donde, como consecuencia de la minería, existen regímenes laborales especiales.

https://www.instagram.com/tv/B99ueWXlH0B/?utm_source=ig_web_copy_link

Llevamos varias semanas como familia en una cuarentena voluntaria en Antofagasta, donde no hay ningún acto de autoridad mas que el toque de queda cuya utilidad es casi nula. No ha sido fácil, mi esposa y yo compartimos el mismo espacio como oficina, haciendo tareas muy distintas, ella como educadora haciendo teletrabajo y yo como abogado, todo junto a nuestra amada hija.
Somos del grupo que no podrá hacer uso de la ley 21.227 más conocida como ” ley de protección al empleo”. Las estadísticas indican que aquellos que no tenemos contratos laborales somos parte del 38,9% de la fuerza de trabajo ocupada, equivalente a 3,6 millones de personas. Esta ultima cifra se puede subdividir de la siguiente forma:

• 2,4 % son trabajadores a honorarios.
• 7,0 % son trabajadores bajo el régimen del estatuto administrativo.
• 10,9 % son trabajadores informales.
• 25,6 % son independientes.
• 54,2 % están sujetos a código del trabajo.

Le ley vino a entregar solución solo a un 61,1 % de la población, dejando a más de un tercio a la deriva, sin sepan que hacer para solucionar la gran cantidad de problemas que tienen, que, aún que todo ellos se relacionan con lo económico, no por eso dejan de ser importantes; deudas educativas, de alimentación, bancarias, de consumo, pensiones de alimentos, etcétera.

Es lamentable tener que agregar que esta cifra se queda corta. No toda persona que esté trabajando puede acceder a los beneficios debe cumplir con mínimos de cotizaciones lo que los deja como gatos mirando fuera de la carnicería. Permitanme darles un poco mas de detalles en este punto. Existen 3 posibles situaciones planteadas por la ley:

A.- Suspensión temporal de la relación laboral.

Este primer caso actúa de pleno derecho de cumplirse ciertos requisitos, de los cuales solo ahondare en los que debe cumplir el trabajador. La norma agrupa a los trabajadores en 2, dependiendo de la cantidad de cotizaciones que debe tener pagadas para acceder al beneficio:

• Registrar 3 cotizaciones continuas en los últimos 3 meses inmediatamente anteriores al acto o declaración de autoridad que establezca medidas sanitarias o de seguridad interior para el control de la enfermedad denominada COVID-19, que impliquen la paralización de actividades en todo o parte del territorio del país y que impida o prohíba totalmente la prestación de los servicios contratados o;
• Registrar un mínimo de 6 cotizaciones mensuales continuas o discontinuas durante los últimos doce meses, siempre que a lo menos registre las últimas 2 cotizaciones con el mismo empleador en los dos meses inmediatamente anteriores al acto o declaración de autoridad antes señalado.

B.- Pacto de suspensión temporal de la relación laboral.Pacto de suspensión temporal de la relación laboral.

El trabajador debe cumplir con los mismos requisitos de la suspensión temporal de la relación laboral que vimos en el punto anterior.

Reducción temporal de jornadas de trabajo.

Aquí debemos distinguir entre 2 tipos de trabajadores:

1. Trabajadores con contrato indefinido: Este trabajador debera tener 10 cotizaciones mensuales en el Fondo de Cesantía, continuas o discontinuas contado desde su afiliación al seguro de desempleo o desde que se devengó el último giro por cesantía a que hubieren tenido derecho y dentro de los 24 meses anteriores a la fecha de la celebración del pacto respectivo. Adicionalmente, el trabajador debe registrar las tres últimas cotizaciones continuas con el mismo empleador con quien suscriba el pacto de reducción temporal de jornada y;
2. Trabajadores con contrato a plazo fijo o por una obra, trabajo o servicio determinado: 5 cotizaciones mensuales en el Fondo de Cesantía, continuas o discontinuas contado desde su afiliación al seguro de desempleo o desde que se devengó el último giro por cesantía a que hubieren tenido derecho y dentro de los 24 meses anteriores a la fecha de la celebración del pacto respectivo.  Adicionalmente debe registrar las 3 últimas cotizaciones continuas con el mismo empleador con quien suscriba el pacto de reducción temporal de jornada.

 

Luego de lo expresado no es difícil darnos cuenta que hay otro grupo de trabajadores que no podrán acceder a este beneficio, más aún sabiendo que venimos en un periodo de crisis económica desde mediados del año 2018 que ha producido que la cantidad de gente que ha sido despedida y no pueden salir del estado de cesante o que están en trabajos esporádicos y/o informales que solo sirven para parar la olla un poco y para nada más, ha aumentado día tras días.

¿QUE HACEMOS?

No se ve que el ejecutivo y el poder legislativo estén buscando vías para solucionar el problema que están viviendo este grupo de trabajadores, es más, parece guardar silencio y dejar que ellos resuelvan automáticamente como sobrevivir. Un buen grupo de la clase media y pobre es castigada por esta ley, obligandoles a salir a buscarse la vida poniendo en riesgo su salud, la de su familia y de su entorno.

La solución queda únicamente en manos de nosotros, en la capacidad que tengamos de ser moralmente solidarios con el resto, justos, correctos y tendamos a la virtud. Solo podremos lograr un país mejor -si sacamos el factor del liderazgo político- con actos propios; ¿tendrá que comer mi vecino?, al ir al supermercado ¿podré comprarle algo que necesite a alguien?.

Comparto, no es nuestra responsabilidad directa salvaguardar el bienestar de un país, sino del estado con la piel del gobierno de turnos, pero esa no puede ser nuestra justificación para no hacer nada pudiendo dar un poco por el otro y así cuidarnos como hermanos.

Si tu empleador te despidió o si eres una empresa buscando encontrar soluciones a todo esto que se esta viviendo, que no es fácil para ninguna de las partes, no dudes en comunicarte con nosotros www.villarossandon.cl.

Hace pocos días en la ciudad de Temuco el centro de padres y apoderados del colegio Ingles George Chaytor Carson interpusieron un recurso de protección contra el establecimiento.

Los recurrentes fundan sus argumentos en base a que debido a la crisis sanitaria en la que se encuentra sumergido el país a partir del 16 de marzo, el colegio no ha podido prestar los servicios educacionales, impidiendo que los alumnos puedan concurrir a clases.

Se suma a aquellos que el establecimiento no ha tomado medidas para buscar alternativas para la dictación de las clases, como podrías ser su ejecución de manera virtual.

Arguyen que aún frente a la falta de cumplimiento de las obligaciones por parte del colegio, este les ha comunicado que las condiciones contractuales no van a variar, en efecto, les seguirán cobrando la mensualidad íntegramente salvo excepciones.

Declaran sentirse en una completa indefensión debido a la imposibilidad del acceso pleno a la justicia civil por la pandemia en la que nos encontramos sumergidos.

Como argumento culmine en la relación de los hechos declaran que el colegio les sigue exigiendo el pago de los servicios sin cumplir con su contraprestación.

Destacan que la garantía constitucional que se está vulnerando es la contemplada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la Republica, esto es, el derecho de propiedad que emana del contrato de prestación de servicios educacionales suscrito entre la recurrida y 823 apoderados que se encuentran representados por el centro de padres y apoderados del colegio George Chaytor English College de Temuco.

Dentro de los documentos que acompaña la recurrente encontramos carta de fecha 25 de marzo que es enviada a los apoderados donde el sostenedor señala argumento para no rebajar los aranceles:

“No es posible acceder a la reducción de aranceles u otros requerimientos respecto a las mensualidades. El Colegio tiene un presupuesto anual que se financia exclusivamente con el pago de aranceles. Los profesores, inspectores, administrativos y auxiliares continúan desarrollando su trabajo, por lo que debemos atender principalmente lo que dice relación con el pago de sus remuneraciones, imposiciones, leyes laborales e incluso impuestos.”

Dentro de lo solicitado por los apoderados a la Corte esta la petición de declaración de orden de no innovar la que consiste en que la Sociedad Educacional Educar S.A. debe abstenerse de efectuar y aplicar los cobros correspondientes a los servicios a la totalidad de los contratos de prestación de servicios educacionales suscritos para el año escolar 2020. Solicitud a la que accedió la

Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, impidiendo que el establecimiento haga cobro de las respectivas mensualidades durante el periodo señalado.

Pareciera legitima y justa lo requerido por el centro de apoderados, y comprensible la solicitud de no innovar, sin embargo, no sé si es que la Corte habrá tomado en consideración el efecto que el acoger la solicitud de prohibición de cobro de mensualidades (momentáneamente mientras se discuta la contención del recurso) traerá en las remuneraciones de los trabajadores, desde profesores hasta auxiliares. ¿Tendrá suficiente espalda económica el empleador para asegurar las remuneraciones y cotizaciones?, frente al no pago ¿Se justificará el empleador en lo resuelto por la Corte?, ¿Dará derecho la declaración de esta medida el ingreso de un recurso de protección por parte de los profesores y demás trabajadores para resguardar sus remuneraciones o el que estos se hagan parte del que está ya en tramitación?

Tal vez, una solicitud mas responsable habría sido que se suspenda el cobro de mensualidades permitiendo solo el cobro sobre aquel porcentaje comprobable para el pago de cotizaciones y remuneraciones de los empleados.
Interesante sería conocer con mayores detalles que medidas tomó el empleador, si es que este se acogió a alguna de las alternativas ofrecidas o impuestas -según sea el caso- por la ley 21.227 o ley de protección al empleo, si es que este estaba pagando realmente las remuneraciones a sus trabajadores y si verdaderamente estaba haciendo gestiones para lograr la enseñanza vía plataformas virtuales.

Las vías que tiene el empleador para salir de este entuerto no son muchas, pero si muy distintas unas de otras:

• Seguir pagando remuneraciones y cotizaciones mientras dure el litigio. Teniendo o no el respaldo económico generado por medio de provisión monetaria mensual para algún asunto imprevisto como este, o sea que el empleador deba tomar un crédito por su falta de visión al no generar un colcho de dinero para respaldar las obligaciones laborales que tiene para con sus trabajadores, este debería responder sin excusa alguna con estas responsabilidades.
• Se excusa en lo resuelto por la Corte en la orden de no innovar e inicia despidos masivos por caso fortuito o fuerza mayor. Esta sería la más arriesgada decisión que podría tomar el empleador. Le daría derecho a no pagar indemnizaciones a los trabajadores con el despido de estos, pero las posibilidades de lograr prosperar en posibles demandas laborales son muy bajas.
• Iniciar la dictación e implementación de clases virtuales. Si el argumento sobre el cual se funda el recurso de protección desaparecer, es decir, si la vulneración del derecho protegido -en este caso el derecho de propiedad- termina, el imperio del derecho vuelve a su lugar, el recurso pierde su fin, el derecho vuelve a estar protegido y el recurso termina.
• Ampararse en la ley de protección al empleo. Según relata el recurso, están en cuarentena total, por tanto, estaría aplicando de pleno de derecho esta ley (por obligación de la ley no por voluntad del empleador), lo que nos lleva a preguntarnos, si el empleador no esta pagando remuneraciones por la suspensión laboral de pleno derecho ¿qué remuneraciones son las que debe pagar según lo señala en la carta que envió a los apoderados? ¿será solo de los asistentes de la educación y docentes que estén cumpliendo turnos éticos? (resolución exenta N° 88 del Ministerio de Hacienda) ¿habrá pactado el pago íntegro de las remuneraciones con los trabajadores pese a no ejercer estos sus funciones?

De cualquier forma, el futuro para este empleador se ve complejo si no toma una decisión estratégica correcta y no cumple con las obligaciones laborales que tiene para con sus trabajadores.

En Antofagasta algunos centros de apoderados están evaluando la posibilidad de tomar la misma medida objeto de esta columna. Será interesante ver el planteamiento de estos recursos, la defensa de las empresas educativas y lo que podrían llegar a plantear los profesores y trabajadores de la educación en general al hacerse parte de estos recursos.

Si eres trabajador, empleador o apodera y estar evaluando la posibilidad de presentar un recurso de protección no dudes en contactarte con nosotros ingresando a nuestra web www.villarossandon.cl. Siempre estamos dispuestos a ayudarte.

Hasta ahora se ha hablados solo sobre el aviso de despido. Lo siguiente que desarrollare es acerca del finiquito

El finiquito es el acto formal mediante el cual el trabajador y el empleador ratifican ante un ministro de fe el término de la relación laboral. El ministro de fe puede ser un funcionario designado por la Dirección del Trabajo o un Notarios.

En este documento debe quedar plasmado lo siguiente:

1. Causal de despido;

2. Todos los acuerdos a los que se comprometen ambas partes, en lo que respecta a plazos, indemnizaciones y ;

3. Monto que el empleador debe pagar al empleado.

El empleador tendrá 10 días para poner a disposición del trabajador el finiquito a contar del aviso de despido.

Si al momento de poner el finiquito a disposición del trabajador el empleador no tiene los cotizaciones previsionales pagadas este no cumplirá el fin de poner termino a la relación laboral y se entenderá que el despido es nulo, por tanto, el empleador tendrá que seguir pagando cotizaciones y remuneraciones hasta que efectivamente paguen las cotizaciones adeudadas (incluidas las que se estén generando por no pago de las anteriores).

Si dentro de los montos, causales de despido o cualquier otro, el trabajador no está de acuerdo en el finiquito, este podrá poner en el finiquito una reserva de derecho que no podrá ser impedida por el notario.

Esta reserva de derecho consiste en poner en ambas copias del finiquito (la del empleador y la del trabajador) una frase que indique:

“Me reservo el derecho de ejercer acciones por…”

Lo que se agregará a continuaciones depende de aquello sobre lo que no se este conforme. Siempre es mejor que el trabajador se asesores con un abogado o directamente con la dirección del trabajo para que dicha reserva tenga mayor posibilidad de éxito.

Acompaño un listado de posibles frases que podrías llegar a agregar luego de la frase “me reservo el derecho de ejercer acciones por”:

Importante es hacerles saber que es necesario que dicha reserva de derecho debe ser lo mas especifica posible.

PREGUNTAS FRECUENTAS

¿El finiquito se puede pagar en cuotas?

La ley establece que solo se puede pagar en cuotas si el trabajador así lo autoriza. El empleador no puede obligar al trabajador a recibir el pago en cuotas.

¿Qué pasa si el empleador no pone a disposición del trabajador el finiquito dentro de 10 días?  

El trabajador podrá iniciar un juicio de cobre ejecutivo del valor señalado en el aviso de despido.  

¿Cómo se cuentas los 10 días?  Se cuentan los 10 días hábiles siguientes al despido.

¿Ante quien se puede firmar el finiquito?

Hay 3 opciones: 1.Notario 2.Inspección del Trabajo 3.Sitio web de la Dirección del Trabajo (esta ultima no es recomendable).

¿Qué pasa si mi empleador no ha pagado las cotizaciones al momento de firmar el finiquito?  

El despido es nulo, es como si nunca hubiera ocurrido.

Cualquier duda que tengas, no dudes en contactarnos dando clic aquí.

La semana pasada compre un libro cuyo titulo es “La tutela de derechos fundamentales en el derecho del trabajo”. Sus autores son Sergio Gamonal y Caterina Guidi. En la pagina 98, hablando respecto de la afectación de la integridad psíquica y honra de tres trabajadoras mapuches y para ejemplificar aquello hacen relación de un caso bastante interesante:

Se trata del caso ”Inspección Provincial del Trabajo con Asociación Indígena Newentuleaiñ”291_. Las denunciantes eran tres auxiliares de alimentación del casino del Centro de Medicina Mapuche del Hospital Intercultural de Nueva Imperial, administrado por la Asociación Indígena Newentuleaiñ. Las trabajadoras señalan que habían sido acosadas psicológica y laboralmente por parte de la representante legal de la Asociación y por el resto del directorio, “quienes andan comentando a los funcionarios que les vamos a dar veneno o hechicería en la comida indicando que somos brujas, lo cual es muy grave, ya que nos están levantando injurias y calumnias, motivo por el cual los funcionarios ya no quieren almorzar y no contentos con esto se burlan en nuestra cara”.

Además, señalaban que desde el 17 de marzo de 2014 tenían a otra persona para cocinarle al directorio, ya que decían no confiar en que la comida de las denunciantes fuera apta para servirse. Indicaban que, producto de esta persecución, se encontraban con muchos problemas de salud y en sus familias, sin poder dormir tranquilas por trabajar en un ambiente hostil y estresante. En la sentencia se precisa que, además, los directivos recomendaron a los demás funcionarios no comer en la cocina, esparciendo el rumor de que les podía hacer mal y que trajeran su comida o almorzaran en otro lado.

En definitiva, el empleador fue condenado, ordenándosele pedir disculpas públicas a las trabajadoras, someterse a una capacitación en derechos fundamentales y, en el caso de Doraliza Millalén Rapimán, representante legal del empleador y la principal instigadora de la persecución, se le ordena comer en el casino la comida preparada por las trabajadoras frente al resto de trabajadores durante un mes.

La tutela de derechos fundamentales en el derecho del trabajo, ediciones DER, Sergio Gamonal y Caterina Guidi.

Esta sentencia me pareció tan interesante que la compartí con un grupo de colegas, la mayoría de ellos dedicados exclusivamente al derecho laboral. Uno de ellos dijo que “la sanción igual atenta contra la dignidad de Doraliza“. Aquella afirmación me hizo dar cuenta que tenía una visión un tanto sesgada en aquel momento; solo visualice el intento del magistrado por restaurar el imperio del derecho mas no que aquel intento traía aparejado un daño a los mismos derechos fundamentales de quien recibía la sanción. Mientras pensaba en eso el colega agregó la siguiente frase; “con un día bastaba“. Solo preguntas vinieron a mi mente y las derrame sobre aquella conversación “¿con un día no habría vulneración? ¿la vulneración sería menor? ¿es graduable la vulneración?“.

Aunque la conversación quedó ahí aún sigue dando vuelta en mi mente aquel intercambio de opiniones. Verdaderamente aquel acto –una especie de vendeta como comento otro colega– es vulneratorio, lo que nos lleva a otra pregunta; ¿la ciudadanía en la empresa es aplicable a la persona del empleador? Tal vez, para que me ayuden a responder aquella pregunta es importante que podamos conocer, en términos muy simples que es la ciudadanía en la empresa.

La ciudadanía en la empresa

Es definida como:

“La prolongación de ese segundo pilar de la ciudadanía, conformado por ese conjunto de derechos fundamentales básicos o imprescindibles para toda persona al interior de la empresa, cuya titularidad ostenta el trabajador en su condición de ciudadano, incorporando dichos derechos a la relación laboral, quedando delimitada la idea de ciudadanía en la empresa por las especiales circunstancias que van a caracterizar el ejercicio de esos derechos en el interior de la empresa, que vendrán marcadas por los límites que impondrán a ese conjunto de derechos ciudadanos las facultades empresariales y las obligaciones propias del contrato de trabajo.”

–también lo ha planteado así Sergio Gamonal y Caterina Guidi en su libro, pagina 33–.

Pareciera ser que la ciudadanía en la empresa es un principio aplicable únicamente a los trabajadores desde la esfera de los mismos como personas, mas no a los empleadores como persona.

Da la impresión que el camino en búsqueda de la restauración del imperio del derecho de aquel(los) derecho(s) fundamental(es) corrompido(s) es un ejercicio procesal en el mismo juicio o el ingreso de un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones respectiva. Pero la pregunta que viene tras de ello es ¿los derechos fundamentales de quien se ven violentados con la acción ordenada por el magistrado? ¿de la empresa (persona jurídica)? ¿de la persona (natural) tras la empresa (Doraliza Millalén Rapimán)?. La segunda pregunta debería hacer nacer una nueva -¿detentan las personas jurídicas derechos fundamentales? Trataré de responder las preguntas una a una, mas no en el orden planteado en este párrafo.

¿Detentan las personas jurídicas derechos fundamentales?

La respuesta a esta pregunta no es fácil, es mas bien compleja y su respuesta dependen netamente de quien conteste.

Legislaciones comparadas (Portugal) establece que “las personas jurídicas gozan de los derechos y están sujetos a los deberes que sean compatibles con su naturaleza”. Sin embargo, la Convención Interamericana de Derechos Humanos establece en su artículo 1.2. que “para los efectos de esta convención, persona es todo ser humano”.

La doctrina nacional estima estima que las personas jurídicas detentas derechos fundamentales.

¿Los derechos fundamentales de quien se ven violentados con la acción ordenada por el magistrado?

Sin duda, para quien redacta, los derechos fundamentales que se ven vulnerados son los de doña Doraliza Millalén Rapimán y no de la empresa, toda vez que, aun que ella ostenta el manto de empleadora en aquel momento, es ella (como persona natural) quien se ve expuesta frente a los trabajadores.

¿Con un día no habría vulneración? ¿la vulneración sería menor? ¿Es graduable la vulneración?

Parece interesante buscar respuestas a estas preguntas o al menos atisbo de las mismas. La disminución en la cantidad de días de la sanción no habría hecho diferencia en cuanto a si el acto en sí –más no la cantidad– es vulneratorio, siempre lo será y por lo mismo, la vulneración no es graduable en si, no existan actos más vulneratorios que otros. Lo que si es posible percibir es que hay un choque o colisión de derecho fundamentales, para ser preciso, una colisión entre la forma de restitución del imperio del derecho fundamental vulnerado y el derecho fundamental de quién vulneró y la resolución de este conflicto queda en manos de los tribunales de justicia, si es que alguien , alguna vez, lo llegare a plantear.

Si tu empleador te despidió o si eres una empresa buscando encontrar soluciones a problemáticas laborales no dudes en comunicarte con nosotros a www.laboralizate.cl