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Las cosas te estás saliendo bien y estás en posición de crecer y comprar una empresa y dentro del listados de asuntos por resolver surge la duda respecto a los trabajadores que son parte de esa empresa ¿debo hacerles nuevos contratos de trabajo?

Para responder a esta pregunta previamente debemos entender la diferencia entre personal natural y persona juridica. La primera de estas es individuo humano que es susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. La segunda de estas se puede definir como organización de personas o de personas y de bienes a la que el derecho reconoce capacidad unitaria para ser sujeto de derechos y obligaciones.

Tanto las personas naturales como las personas juridicas tienen un rol único tributario conocido como RUT. Cuando compras una empresa (persona jurídica) adquieres el RUT de la empresa. Si miras los contratos de trabajo te percatarás que las partes de estos son la persona natural (trabajador) y la persona jurídica (empresa o empleador).

La Dirección del Trabajo a referido:

[…] la relación laboral se establece entre el trabajador y la empresa, por lo que, considerando que la ley entiende por esta última toda organización de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo la dirección de un empleador, dable resulta concluir que lo fundamental para mantener el vínculo laboral es el componente factual, el que permaneciendo en el tiempo, permite la continuidad de la relación laboral, independientemente de las modificaciones que pueda sufrir el componente jurídico.

Ordinario N°161 de 2024

El código del trabajo es claro en cuanto a qué pasa en estas situaciones: «Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores.» (artículo 4 inciso segundo).

No debes celebrar nuevos contratos o anexos con los trabajadores si compras una empresa porque la relación laboral es entre esta –la empresa- y el trabajador, no entre tu –dueño de la empresa– y el trabajador.

Si tienes dudas y quieres tener éxito en tu empresa te invitamos a contactarnos, te asesoraremos laboralmente ⬇️🚨

Si eres de aquellos trabajadores que tiene un sueldo mensual y una remuneración variable o eres un empleador que tiene trabajadores con dichas características tal vez te has encontrado en la disyuntiva de no saber si a un trabajador con remuneración mixta –aquella compuesta por una parte fija y otra variable– tiene derecho a un descanso remunerado. Aquí te ayudamos a resolver tus dudas.

Primero se debe entender que semana corrida es aquella en que un trabajador que es remunerado por día tiene derecho a que se le pague además, por los días domingos y días festivos. Si bien la definición entregada es valida, por modificación legal fue ampliada a trabajadores que perciben remuneración mixta.

Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones.

Artículo 45 Código del Trabajo

De forma expresa la norma ordena que a trabajadores con ambos tipos de remuneración se les deba pagar el descanso remunerado o semana corrida.

¿Qué pasa con aquellos trabajadores que tengan un sueldo mensual y remuneración fija pero estas últimas no se devengan en forma diaria?

Si bien el código del trabajo no lo ha resuelto explicitamente la Corte Suprema a resuelto que aún así la semana corrida del es aplicable:

el derecho
al descanso remunerado, previsto en el artículo 45 del Código del Ramo, de los
trabajadores que perciben un sueldo mensual y remuneraciones variables, no está
condicionado a que estas últimas deban devengarse en forma diaria

Rol 47.795-2023

Si eres trabajador o empleador y tienes dudas sobre el pago de la semana corrida contáctanos, podemos ayudarte.

Si bien el auto despido o despido indirecto es un riesgo y una decisión difícil de tomar es muy probable que te hayas hecho esta pregunta si es que tu empleador incumple de forma reiterada el pago de las cotizaciones o si como empleador no pagaste cotizaciones de tus trabajadores.

Lo primero que es importante saber es que el Código del Trabajo no señala explícitamente que el no pago de las cotizaciones dará lugar a un auto despido, sin embargo, si establece la herramienta del despido indirecto en el caso que el empleador efectúe actos de «Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.«

Si bien ya existe pronunciamiento sobre la viabilidad de un despido indirecto en el caso de no pago de cotizaciones previsionales por parte de los tribunales superiores de justicia, el 7 de mayo de 2024 la Corte Suprema ha ratificado que es posible despedirse indirectamente si el empleador no paga las cotizaciones, al respecto a dicho:

[…] conforme a lo razonado en los considerandos anteriores y en las decisiones ofrecidas para su cotejo con la impugnada, se yergue como conclusión irredarguible la procedencia de la acción de despido ̈ indirecto ante el no pago, por parte del empleador, de la cotizaciones de seguridad social, aun cuando se trate sólo de algunos meses dentro de una relación laboral, máxime si no se han argumentado razones de naturaleza extraordinaria que pudieran explicar o justificar el incumplimiento, que dadas las consecuencias que acarrea al trabajador, sólo puede ser calificado de grave, por lo que permite configurar la causal de terminación del contrato prevista en el artículo 160 N° 7 del Código del Trabajo, que conforme al artículo 171 del mismo cuerpo legal puede ser esgrimida por el trabajador en contra del empleador y cuya consecuencia es el pago de las indemnizaciones y recargos legales consecuentes.

Rol N° 80.723-2023.

Para un trabajador que desea auto despedirse se abre una puerta que permitiría salir y poner término a la relación laboral con su empleador.

Para una empresa que no ha pagado las cotizaciones de uno o más trabajadores se habra una importante brecha de riesgo que daría lugar además a la nulidad del despido o ley bustos, que en termino simples, significa que deberá pagar las remuneraciones del trabajador luego de terminada la relación laboral, hasta el pago efectivo de las cotizaciones adeudadas.

Si te encuentras en cualquiera de estas situaciones no dudes en contactarnos, podemos ayudarte.

Si tiene un niño, niña o adolescente con trastorno del espectro autista tal vez te haz visto en la necesidad de abandonar tu trabajo para concurrir a su auxilio y no sabes si te pueden despedir por ello y que puedes hacer para evitarlo. Aquí te mostraremos brevemente que puedes hacer.

La nueva norma conocida como «ley TEA» (21.545)  estableció una protección especial para ciertos trabajadores que tengas a su cuidado niños, niñas o adolescentes con este trastorno siempre que se cumplan una serie de requisitos.

Lo primero que debemos definir es a quién la ley considera como trabajador dependiente para estos efectos:

• Trabajadores regidos por estatuto administrativo
• Trabajadores regidos por el código del trabajo

Un requisito adicional es que debes ser «padres, madres o tutores legales de menores de edad debidamente diagnosticados con trastorno del espectro autista«. De esto se desprende además que el hijo debe ser menor de edad, es decir, menor de 18 años.

Se suma a ello que el niño, niña o adolescente debe estar diagnosticado, sin ello, no es posible acceder al respectivo beneficio.

Si se cumple todo lo antes mencionados podrás «acudir a emergencias respecto a su integridad en los establecimientos educacionales en los cuales cursen su enseñanza parvularia, básica o media.» En este punto es importante tomar en cuenta que el legislador cierra la posibilidad de acudir al auxilio solo al establecimiento educacional, más no a otro lugar, lo que en definitiva deja en dificultades a los cuidadores si es que el niño, niña o adolescente tiene un grado de autismo que impida su escolarización ¿podrá este asistir a casa si es que le informan que está teniendo una crisis que ponga en riesgo su integridad? ¿podrá ir a cualquier otro lugar que no sea el establecimiento educacional?

Si llegado a este punto de la lectura cumples con los requisitos te será grato saber que la protección que la ley entrega al trabajador que cumpla con los requisitos y la situación descrita son:

• El tiempo que estos trabajadores destinen a la atención de estas emergencias será considerado como trabajado para todos los efectos legales, es decir, no te podrán hacer descuentos por las horas en que saliste a atender la emergencia.
• El empleador no podrá, en caso alguno, calificar esta salida como intempestiva e injustificada para configurar la causal de abandono de trabajo. Esto parece de significativa relevancia, toda vez que, no será necesario que previamente requieras avisar o solicitar una autorización por parte del empleador para salir.

Como paso final para tener acceso a este beneficio y protecciones debes dar aviso a la Inspección del Trabajo del territorio respectivo respecto a la circunstancia de tener un hijo, hija o menor bajo su tutela legal. Sobre esto últimos hicimos un video que te podría ser de ayuda o interés:

 

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Si estas leyendo esto muy probablemente fuiste despedido y al revisar el finiquito te percataste que hay un descuento en este que dice «descuento aporte seguro cesantía empleador», «Descuento AFC» o algo similar. A continuación te explicaremos por qué ocurre y que puedo hacer para tratar de recuperar ese monto.

La ley 19728 en su artículo 13 establece que el empleador podrá hacer descuento de lo que este aportó en el seguro de cesantía al momento de despedir al trabajador, monto que será descontado de los años de servicio:

Si el contrato terminare por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo, el afiliado tendrá derecho a la indemnización por años de servicios prevista en el inciso segundo del artículo 163 del mismo cuerpo legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso quinto del referido artículo, calculada sobre la última remuneración mensual definida en el artículo 172 del mismo, con un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración, a menos que se haya pactado, individual o colectivamente, una superior, caso en el cual se aplicará esta última.
Se imputará a esta prestación la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan, con cargo a las cuales el asegurado pueda hacer retiros en la forma que señala el artículo 15.

Artículo 13 ley 19728

La ley citada es la que le permite al empleador poder hacer este descuento, sin embargo, este no puede ser un descuento al azar, deberá solicitar a la Administradora de Fondos de Cesantía (AFC Chile) que determine el monto de tales aportes así como la rentabilidad que generó y con esa información establecer el descuento.

Ahora que ya sabemos el origen del descuento necesitamos saber qué se puede hacer para tratar de recuperar esos valores.

Qué ha dicho la Corte Suprema

La posición del máximo tribunal nacional a variado con el paso del tiempo. En épocas ha afirmado que es correcto que el empleador efectúe el descuento del aporte al seguro cesantía de los años de servicio del trabajador. Otra posición es la que afirma que la única forma en que el empleador pueda hacer descuento de fondo de seguro de cesantía es que en juicio el despido sea declarado como procedente, por lo que si el empleador pierde el juicio en este punto, no cabría el descuento y debería devolver monto descontado al trabajador, «Adicionalmente, se advierte que la interpretación contraria conlleva implícito un incentivo para que el empleador invoque una causal errada, validando un aprovechamiento del propio dolo o torpeza, por cuanto significaría que un despido injustificado, debido a una causal ilícita, produciría consecuencias que benefician a quien lo practica.» (95.145 – 2020 C.S.) Esta posición final es la que actualmente impera en la interpretación de la Corte Suprema (106.718-2023 C.S.).

¿Qué puedo hacer?

Lo primero que te recomendamos hacer es no firmar finiquito sin poner en la reserva de derecho lo relacionado con el descuento de aporte de seguro de cesantía del empleador, esto es vital. Luego de estar seguro que estampaste la reserva la única forma en que se puede procurar la devolución del monto descontado es demandando, lo que puedes hace con nosotros.

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Antes de analizar el fondo de este tema es importante ir transmitiendo conocimientos técnicos que te serán de utilidad. En el lenguaje común llamamos vacaciones a lo que el legislador laboral llama feriado, feriado legal, feriado proporcional y feriado progresivo. Si bien todos los conceptos mencionados dicen relación con las vacaciones se diferencias en cuanto a su origen, pero bueno, no ahondaremos en ello porque no es el tema que queremos tratar.

El código del trabajo señala cuál es el plazo para demandar determinadas materias:

Art. 510. Los derechos regidos por este Código prescribirán en el plazo de dos años contados desde la fecha en que se hicieron exigibles.

Lo que se ha discutido es desde cuándo se hace exigible el pago del feriado/vacaciones ¿desde que debió hacer uso de ellas el trabajador mientras está vigente la relación laboral? ¿desde el término de la relación laboral? Hace poco tiempo la Corte Suprema buscó resolver estas preguntas:

“(…) dado que en el caso se demandó el reconocimiento del carácter laboral de la contratación y el cobro de feriados legales y proporcionales, tratándose éstos de derechos regidos por el código antes citado, utilizando el criterio antes señalado, debe concluirse que la prescripción extintiva de la acción pertinente, queda bajo la esfera del inciso primero del artículo 510 del código citado, que establece un plazo de dos años contados desde la fecha en que se hicieron exigibles, esto es, desde el término del contrato […]”.

Rol Corte Suprema 103087-2023

Lo que la Corte ha resuelto pareciera ser lo más lógico y razonable, sin embargo, hay que recordar que aquello que permitirá poder demandar dichos feriados adeudados es la reserva de derecho en el finiquito. Si no efectúas dicha reserva no será posible poder demandar con exito el pago de dicha prestación adeudada.

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Esta semana se da inicio a la regulación de 2 nuevas formas de laborar, el teletrabajo y el trabajo a distancia. Estas -en líneas generales- no son nuevas en nuestro Código Laboral quien ya hablaba de ellos en el artículo 22 inciso segundo al disponer:

Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con este
Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.

Artículo 22 inciso 2, Código del Trabajo

Para que vayamos entendiendo, no es lo mismo decir “presto servicios vía teletrabajo” a decir “trabajo a distancia”. La ley entrega definiciones diferidas con elementos diferenciadores muy claros:

• Teletrabajo: Se configurará si los servicios son prestados mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o si tales servicios deben reportarse mediante estos medios. Ejemplo podría ser una telefonista de servicio técnico de internet que, desde su hogar o cualquier otro lugar, remotamente se conecta al equipo del cliente y vía telefónica va tratando de solucionar el problema antes de enviar a un técnico.
• Trabajo a distancia: Aquel en el que el trabajador presta sus servicios, total o parcialmente, desde su domicilio u otro lugar o lugares distintos de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa. Ejemplo podría ser un abuelito que su función es armar juguetes. Este podría hacerlo desde casa o cualquier otro lugar que pacten.

Una pregunta interesante seria saber qué pasaría si tenemos un trabajado que ejerce funciones de trabajo a distancia pero debe reportar sus funciones por medios electrónicos. Algo así como si el abuelito del ejemplo anterior, una vez terminada la producción del día, tenga que enviar una foto o un mensaje vía WhatsApp a su jefe ¿estamos ante teletrabajo o trabajo a distancia?. La importancia de la respuesta a esta pregunta radica en si le es aplicable la exhimición de jornada de trabajo que esta misma ley consagra, el clásico -mal llamado- “tengo artículo 22”. Osea, el abuelito podría estar a disposición del empleador por 12 horas hasta su desconexión forzosa.

Sin perjuicio de la distinción que acabo de hacer, la norma tiene una aplicación general para ambos, salvo excepciones. Ahora lo que debemos saber es qué nos aporta la nueva ley y quién gana con ella.

¿QUÉ APORTA LA NUEVA LEY?

• Es un pacto. Sabemos bien que en materia laboral no existe una igualdad de condiciones entre un trabajador y su empleador, y menos aún si es que no hay un sindicato que les respalde. Tomando en consideración esto ¿será posible hablar de un pacto?, si nos remitimos a normas civiles -solo para hacer una comparación a modo de ejemplo no porque le sean aplicables- más bien estaríamos hablando de un contrato de adhesión, como los que se firman con las compañías de teléfono para que te brinden un servicio, ¿puedes cambiar algo del contrato?, claramente no. Este situación se ve agravada cuando hablamos de posiciones laborales que no requieren de alto nivel de estudios seculares, tales como telefonistas, cobradores, etc.
• Total o parcial: Las partes pueden pactar que se presten siempre fuera de las dependencias del empleador o una especie de mixtura. Ejemplo de este último método es lo que ha aplicado la papelera CMPC donde algunos de sus trabajadores pueden ejercer funciones desde casa un día a la semana. Además las labores se podrán prestar una parte de la jornada en “casa” y otra en las dependencias o faena del empleador y se le deberá plantear al trabajador distintas opciones sobre las que él tendrá el derecho a elegir.
• Derechos individuales y colectivos. Da garantía y claridad que los trabajadores gozarán de ambos derechos, es más, les garantiza que el empleador al contratarles para que ejerzan funciones vía teletrabajo debe indicarles cuántos sindicatos hay y si es que se forma luego del inicio de la relación laboral, deberá informar esto. Aun cuando esto parece alentador, la nueva ley tiene -en este punto- un gran pero “cuyas normas les serán aplicables en tanto no sean incompatibles con las contenidas en el presente Capítulo“, es decir, prima esta ley.
• Lugar determinado. Las partes pactaran el lugar donde prestará los servicios. Si se pueden prestar en más de un lugar podrán acordar que el trabajador elija libremente donde ejercerá sus funciones lo que va acorde con la definición que la propia ley entrega de trabajo a distancia.
• Modificación de contrato. Si es que el trabajador ya tenía un contrato y este se requiere modificar para ejercer funciones bajo alguna de estas nuevas modalidades se podrá y deberá escriturar.
• La relación se inició con teletrabajo. Si es así, para que el trabajador ejerza sus funciones presencialmente, deberá ser con el acuerdo de ambas partes.
• Registro de asistencia: Cuando corresponda el empleador deberá implementar a su costo un mecanismo fidedigno de registro de cumplimiento de jornada de trabajo a distancia. Y ¿cuando no corresponderá el registro de asistencia?.
• Teletrabajo con artículo 22 inciso 2. Este es el caso en que no corresponde registro de asistencia. Me sumo a la visión de Juan Luis Ugarte. Si el trabajador tiene un derecho a desconexión de 12 horas, quiere decir que este deberá estar disponible 12 horas para el empleador, lo que se traduce en precarización laboral. Si antes la hora del trabajador en un régimen de 45 horas semanales con un sueldo mínimo tenía un valor de $1.662.- ahora el trabajador será susceptible de ejercer funciones por 60 horas semanales a un precio de $1.246.- la hora. Sí, hablamos nuevamente de precarización y apertura de una puerta al empleador para que este abuse del trabajador, pudiendo hacer que este trabaje más horas, sin pago de horas extras y sin un método de fiscalización eficaz.
• Libre distribución de jornada. Si las funciones lo permiten, el trabajador podrá ordenar su tiempo según sus necesidades teniendo como limite la jornada diaria y semanal.
• Derecho a desconexión. Una forma de expresarlo es decir que tendrán derecho a desconexión por 12 horas continuas, y otra forma de decir lo mismo, es afirmar que tendrán un máximo de conexión de 12 horas, es decir, el empleador podrá pedir que estén conectados todo ese tiempo disponibles para él.
• Equipos, herramientas y materiales de trabajo. Será el empleador quien se los entregue y no podrá obligarle a utilizar los personales.
• Condiciones de seguridad y salud. En el caso que el trabajador ejerza funciones en su hogar o un lugar determinado, el empleador comunicará al trabajador las condiciones de seguridad y salud que el puesto de trabajo debe cumplir y deberá velar por que este los cumpla. Además el empleador deberá efectuar una capacitación al trabajador acerca de las principales medidas de seguridad y salud que debe tener presente para desempeñar sus labores.

¿QUIÉN GANA CON LA NUEVA LEY?

Era una buena oportunidad para regular el teletrabajo y el trabajo a distancia, pero quedaron elementos muy importantes en el aire, sin una solución expresa y necesaria para evitar el abuso del derecho en perjuicio de los trabajadores. Dentro de estas podemos enlistar:

1. La norma indica que si los servicios, por su naturaleza, pueden ser prestados en distintos lugares, podrá el empleador dejar en libertad de elección al trabajador respecto a dónde físicamente ejercerá las funciones. Si esto es así, ¿Cómo la Dirección del trabajo verificará el cumplimiento de los acuerdos de trabajo a distancia o teletrabajo y de todo el resto de normativas laborales aplicables?.
2. Normalmente el trabajo se hará desde casa y se mezclará la vida personal con la familiar transformando el hogar en una oficina, debilitando las relaciones familiares, núcleo central y fundamental de nuestra sociedad.
3. Habrá perdida de fuerza sindical, será difícil para los trabajadores generar cohesión y organización, serán compañeros de trabajo sin rostro, sin relaciones personales ni conocimiento de las necesidades que pueden llegar a tener.
4. Si hay vulneración de derechos fundamentales ¿A quién entrevistará los funcionarios que concurran a fiscalizar? ¿Será más difícil fiscalizar esta vulneración? ¿Podrán entrevistar a su familia o cualquier persona que, no siendo trabajador, comparte el mismo lugar con este?.
5. Cuando el trabajador se enferme de algo que no le invalide en el cumplimiento de sus funciones y se le de licencia medica ¿cómo se velará que el empleador no le esté dando trabajo aludiendo que esta en casa?.

El empleador podrá tener trabajadores a su disposición por un valor hora mucho menor. Pero no solo eso, también generará grandes ahorros en cuanto a luz, agua, internet, servidores, desgastes de mueble, arriendo de inmueble, etc. ¿Quién asumirá esos costos? el trabajador. Sin perjuicio de que la ley establece que “los costos de operación, funcionamiento, mantenimiento y reparación de equipos serán siempre de cargo del empleador” no se estableció cómo ni quien será el encargado de fiscalizar que esto ocurra, lo que nos lleva a preguntarnos si será el empleador quien pagará la cuenta de internet -o el elemento que sea- o si el empleador pagará el proporcional de los metros cuadrados que el trabajador use para cumplir sus funciones, para poner los equipos y elementos de trabajo.

Lamentablemente los costos se están traspasando al trabajador lenta y silenciosamente, dejando al empleador en cada oportunidad más libre de obligaciones, precarizando el trabajo, perjudicando la vida familiar y tornando lo que era la forma de obtener dinero para subsistir en el centro de la vida, de los espacios personales e íntimos que estaban destinados a ser un refugio frente al mundo. Hoy, el trabajo entra a los hogares con más fuerza y no se hizo nada por regularlo, ni limitarlo, simplemente se le está dejando fluir sin visualizar los efectos perjudiciales que esto traerá.

Todo lo que nos pudo hacer ganar esta ley como sociedad queda estancado a falta de una mejor regulación. Pudimos haber ayudado al planeta ocupando menos transporte público o particular, mejor y mayor tiempo de calidad en familia, ahorro en comida fuera de casa, mejor vida social, mas tiempo libre, etcétera, pero con las vueltas que el empleador le puede dar a este tipo de trabajo con esta regulación veo mas bien la construcción de otra herramienta de precarización laboral.

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El dictamen de la discordia, ese podría ser el nombre coloquial que podríamos dar a este pronunciamiento de la Dirección del Trabajo que busca regular los efectos del caso fortuito producido por causa de acto de autoridad ejercida por un funcionario público.

Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

Artículo 45 del Código Civil.

Es este artículo sobre el cual basa su análisis el Departamento Jurídico de la Dirección, estableciendo que de este se puede desprender que tiene 3 elementos inseparables:

1. Inimputable: La causa debe ser enteramente ajena a la voluntad de las partes, es decir, estos no pueden haber contribuido en forma alguna a su producción.
2. Imprevisible. Implica que no se haya podido prever dentro de un calculo ordinario o corriente. En este punto genero una visión distinta a la de la mayoría de los colegas a quienes he leído o con quienes he hablado. Estos centran su visión en que el caso fortuito es la aparición del virus covid-19, sin embargo, me parece que claro que el caso fortuito es el acto de autoridad que decreta la cuarentena obligatoria, el cordón sanitario o la medida de aislamiento como consecuencia de la pandemia. Esta visión del asunto permite dar una respuesta distinta a una pregunta común entre todas las posturas, ¿era imprevisible?, para ser mas especifico, en mi linea de planteamiento la pregunta sería, ¿era imprevisible el acto de autoridad -decreto de cuarentena obligatoria, cordón sanitario o aislamiento- ejercida por el funcionario público?.
3. Irresistible. Que no se haya podido evitar, ni aun oponiendo defensa idónea para lograr tal objetivo. Si el caso fortuito es el ejercido por el funcionario público ¿qué deberíamos entender por defensa idónea? Como hablamos del caso de un acto de autoridad ejercido por funcionario público podríamos llegar a entender que la defensa idónea podría ser, por ejemplo, la presentación de un recurso de protección que busque evitar la vulneración de un derecho protegido por este -valga indicar que lamentablemente no son todos los establecidos en el artículo 19 de la Constitución-. Quiero dejar de manifiesto que esto es solo una teoría que pretender abrir el mundo de alternativas de solución al asunto.

Para la Unidad de Pronunciamiento, Innovación y Estudios Laborales -unidad de la Dirección del Trabajo encargada de la redacción de este dictamen- se configuran estos 3 requisitos y como consecuencia -estableciéndolo como un absoluto- exonera a la partes de las obligaciones reciprocas que les impone el contrato de trabajo, es decir, del empleador de pagar remuneraciones, imposiciones y otros, y del trabajador de prestar servicio en vinculo de subordinación y dependencia, pero la relación sigue a salvo (¿?).

Agrega la DT que sin perjuicio de su afirmación absoluta respecto que los requisitos se dan y que por tanto se configura sin duda el caso fortuito y la fuerza mayor esto no significa que la causal del termino de la relación laboral del artículo 159 N° 6, a saber, caso fortuito o fuerza mayor, resulte válidamente aplicable, esto, en base a los principios de estabilidad en el empleo y la continuidad laboral. Su afirmación, me lleva a creer que para la Dirección hay 2 tipos de caso fortuito o fuerza mayor:

1. El que permite que la relación laboral se suspenda y;
2. El que permite que la relación laboral termine por aplicación de la causal de despido (159 N° 6).

Para ser honesto, me cuesta entender esta dicotomía y me permito hacer algunas criticas. En primer lugar el único sentido que podría tener la estabilidad en el empleo y la continuidad laboral es que el trabajador perciba los beneficios propios de la relación laboral, de otro modo, el que alguien diga “tengo trabajo” sin percibir los beneficios propios de la relación laboral no tiene propósito. Es así como no solo se le priva al trabajador de obtener sus remuneraciones y cotizaciones -entre otros- sino que además la suspensión de la relación laboral impide que el trabajador pueda contar con las indemnizaciones que le son propias -años de servicio, aviso previo, feriado proporcional, etc.- ya que no esta siendo despedido y por tanto no hay termino efectivo de la relación laboral, transformándose esto en un doble beneficio para el empleador; no debe pagar remuneraciones ni cotizaciones y tampoco las indemnizaciones propias de termino de la relación laboral, regalón. Sin duda estamos frente a otra forma de precarización laboral.

El artículo que ha citado constantemente la Dirección es el 184 del Código del ramo:

El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo
las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos
necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso
de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria
y farmacéutica.

Artículo 184 inciso 1 y 2

Sin embargo olvida, al parecer de manera intencionada, hacer mención y un análisis del artículo que le sucede, el 184 bis, de quien solo menciona los efectos sin citarle completamente. Es este quien indica cual debe ser la conducta del empleador en el caso de existir un riesgo grave e inminente para la vida o salud de los trabajadores. Es en su ultimo inciso donde se hace mención del efecto que tendrá que la salud o vida de los trabajadores este en riesgo, a saber, suspender las labores de forma inmediata. Parece ser que la suspensión para estos casos esta regulada por el legislador quien estableció que el efecto concreto de esta es la suspensión de las labores, no de la relación ni mucho menos de la remuneración. Entender que suspende la relación labora es no entender los principios propios del derecho del trabajo y los efectos deseados de estos.

A gusto de quien escribe, este dictamen tiene falencias:

1. De la redacción se entiende que cualquier empleador, cumpliéndose las condiciones de caso fortuito o fuerza mayor, puede hacer uso de la suspensión sin filtro, es decir, podría suspender la relación laboral incluso de quien pueda ejercer sus funciones laborales por medio de teletrabajo. No se puede dejar a discreción de una empresa -cuyo fin es producir, generar riqueza y ahorrar en el proceso productivo- la capacidad de discriminar.
2. El primero punto nos lleva a saber que no clasifica a los trabajadores debiendo hacerlo; entre aquellos a quienes aplica el teletrabajo y a quienes no, siendo solo esto últimos sobre quienes deberían poder ejecutar la suspensión y no sobre los primeros, ya que a estos no les seria imputable el caso fortuito o la fuerza mayor debido a que no se verían impedidos en el cumplimiento de sus funciones.
3. No establece si esta medida se podrá tomar sobre todos los trabajadores o es el empleador quien puede determinar a que grupo -o persona- puede aplicar esta medida unilateralmente.

Una solución a este conflicto se produciría por medio de establecimientos de protocolos de aplicación de norma en caso de emergencias como la que estamos viviendo, donde podríamos encontrar:

1. Suspensión de labores en la forma establecida por el legislador por un mes, donde el trabajador no concurre a trabajar pero se le debe pagar sus remuneraciones con imposibilidad de despido por cualquier causal imputable a la emergencia.
2. Luego de transcurrido ese mes -o el plazo que los especialistas consideren prudente- debería recién abrirse la posibilidad del despido por “necesidades de la empresa”, logrando con esto, 2 objetivos; el empleador bajaría sus costos (así de frío los ven) y al trabajador tendría el derecho a percibir las indemnizaciones propias del termino de la relación laboral, algo así como lo dispone el articulo 137 letra C para los trabajadores portuarios eventuales.

Como vemos no se ha dado una efectiva solución y protección a los trabajadores, resguardando el capital por sobre la persona. Espero que pronto esto de un giro positivo que busque equilibrar la balanza de la relación laboral en tiempos de crisis.

A continuación acompaño el referido dictamen de la DT:

 

https://www.instagram.com/tv/B-XFVH5FbeG/?utm_source=ig_web_copy_link

Tan solo a 13 días de emitir el dictamen 1116-004 la Dirección se dispuse a hacer un complemente del mismo, el que buscaba fijar criterios y orientación, que aun que en algún punto lo ha logrado, también a sembrado dudas y preguntas que aún quedan sin respuesta.

Este se desarrolla en base a cuatro directrices:

• Medidas alternativas de cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Se plantean 7 alternativas para dar cumplimiento a las obligaciones laborales. Todas estas tienen a cuidar estabilidad del empleo y la continuidad laboral.

1. Prestación de servicio a distancia (teletrabajo). La única limitante que se establece es que la naturaleza del trabajo lo permita.
2. Pacto de modificación de horas de ingreso y salida. Esto pretende disminuir el nivel de contacto que pueda llegar a tener el trabajador en el transporte hacia su trabajo. Fundamental es indicar que este es un pacto es decir, requiere de la voluntad de ambas partes. No puede el empleador determinar unilateralmente esta modificación. Parece necesario recordar en este punto que esto pasaría a ser una especie de “ius variandi”. El detalle está en que para la modificación de horario de ingreso y salida decretado unilaterlamente por parte del empleador requiere de un aviso de 30 días de anticipación -a lo menos- al trabajador (artículo 12 del código del trabajo). Para que este ultimo requisito no se aplique debería concurrir el acuerdo de ambas partes.
3. Concesión de feriado colectivo. El feriado colectivo es una facultad entregada al empleador para que este, de manera unilateral, de vacaciones al unísono a todos su empleador, es decir, la empresa se cierra porqué todos están de vacaciones. La duración mínima de la aplicación de esta medida es de 15 días. Ahora si como trabajador tiene menos del tiempo necesario para que se te den las vacaciones se entenderá que esta es un adelanto de ellas.
4. Acordar anticipación de beneficio de feriado legal. Nuevamente esto es un pacto, un acuerdo, una medida que toman ambas partes luego de hablarlo.
5. Acordar la distribución de trabajo en turnos. Esto parece ser una medida muy buena. ¿Permitiría que se puedan pactar turnos de 15×15 destinado a que los trabajadores hagan una especie de cuarentena? Lo que debemos resolver para responde a esta pregunta es si este régimen especial de distribución de jornada, por ser pactado de mutuo acuerdo entre la partes y en vista de lo extremo de lo que estamos viviendo, requiere de una autorización previa por parte de la Dirección del Trabajo. Lo que establece el Código del Trabajo en su artículo 38 inciso sexto es que si requiere de autorización de este ente.
6. Acuerdo de medidas para evitar la aglomeración en los lugares de trabajo.
7. Acuerdo de medidas que buscan limitar la cantidad de usuario y cliente que un trabajador deba atender en aquellos casos en que trabaje en atención directa al público.

• Obligaciones del empleador en orden a disponer de todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajadores.

Es deber del empleador resguardar la vida y salud de los trabajadores siendo este garante de aquello. Así es como lo dispone el articulo 184 del Código del ramo quien ordena que:

El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo
las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos
necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso
de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria
y farmacéutica.

Agrega que el trabajador tiene el derecho de interrumpir sus labores cuando esta implique un riesgo grave e inminente para su vida o salud. Para este caso en particular deberíamos preguntarnos cómo sabremos que estamos poniendo en riesgo la salud si los efectos de esta enfermedad son tan variables. A algunos les da de manera asintomática y a otros los lleva a la muerte. Este punto abre un debate interesante al respecto el que nos lleva a cuestionar cuando estoy en riesgo.

Al respecto agrega el dictamen:

El riesgo grave e inminente a que alude el precepto enunciado puede derivar tanto de las características propias o inherentes a la actividad desarrollada por los trabajadores afectados, como también, de la ocurrencia de un hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, concepto que define el artículo 45 del Código Civil.

• Cierre de empresas otras fuentes laborales por decisión de la autoridad sanitaria.

Es necesario iniciar indicando que los efectos de los cuales hablaremos, se producirán siempre y exclusivamente que sea la autoridad sanitaria quien cierra una empresa.

Este caso es tal vez el más penoso y triste por los efectos que produce en el trabajador. Si bien el empleador se encuentra obligado a cumplir con sus obligaciones contractuales, siendo una de las más importantes el pago de la remuneración -para este sistema de mercado-, esta se verán suspendidas en el caso de existencia de caso fortuito o fuerza mayor. El dictamen dispone:

El empleador no puede eximirse de las obligaciones principales que nace del contrato de trabajo sino en el evento de existir caso fortuito o fuerza mayor, u otra causa eximente de responsabilidad.

Es el Código Civil quien se ha encargado de definir lo que se entiende por caso fortuito o fuerza mayor y este lo a definido de la siguiente forma:

Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

Esto implica el cumplimiento de 3 requisitos copulativos (ninguno puede faltar):

1. Que el hecho o suceso que se invoca como constitutivo del caso fortuito o fuerza mayor sea inimputable, esto es, que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes, en el sentido de que éstas no hayan contribuido en forma alguna a su ocurrencia.
2. Que el referido hecho o suceso sea imprevisible, vale decir, que no se haya podido prever dentro de los cálculos ordinarios o corrientes.
3. Que el hecho o suceso sea irresistible, o sea, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo.

• Cierre de empresas, establecimientos, faenas u otras fuentes de trabajo efectuadas de modo preventivo por el empleador.

Si el empleador por decisión propia cierre preventivamente, no queda eximido de cumplir con sus obligaciones, como por ejemplo el pago de remuneraciones y cotizaciones.

Al igual que en las otras entradas acompaño un video explicativo resumen que hice en mi canal de IGTV instagram.com/axelvillar/channel/(se abre en una nueva pestaña)

https://www.instagram.com/tv/B-Pj2LoFCm2/