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Luego de que la OMS decretara el día 30 de enero de 2020 la pandemia del COVID-19 como una emergencia de salud el Estado de Chile por medio del Ministerio de Saludo ordenó la alerta sanitaria para el país. Es en vista de aquello que la DT se dispuso a emitir un dictamen que tuviera por fin velar por la protección del empleo recordó que a los empleadores que:

1. Deben otorgar información oportuna y efectiva a sus trabajadores. Esta debe ser actualizada y debe emanar de la autoridad sanitaria o el órgano competente.
2. Deben mantener los lugares de trabajo en condiciones sanitarias y ambientales tales que permitan la protección plena de la vida y salud de los trabajadores. En este punto cabe preguntarnos ¿que pasa con el resguardo de salud de los miembros de la familia? ? Que ocurre si el trabajador tiene en su familia a miembro dentro de la población de riesgo y, por concurrir a trabajar, tiene contacto con alguien contagiado con el virus poniendo en riesgo la vida de este miembro del grupo familiar. Sin lugar a duda esto excede de la esfera del derecho laboral, quien regula la relación entre empleador y trabajador, saliendo de la esfera de protección que pudiera otorgar la DT, sin embargo debemos preguntarnos ¿quien se hace cargo de este punto? ¿debe el trabajador resguardar a su familia manteniendo el trabajo para percibir un ingreso o debe resguardarla perdiendo aquella fuente -o al menos poniéndola en riesgo- con su inasistencia para disminuir las posibilidades de contagio al que esta en riesgo?
3. Deben tomar las medidas necesarias para cumplir con protocolos y directrices la autoridad sanitaria establezca. Esto incluye otorgar permisos a los trabajadores para que puedan tomarse los respectivos exámenes preventivos.
4. Puede evaluar la prestación de servicio a distancia por medio del teletrabajo si la naturaleza del trabajo así lo permite.
5. Si el contagio -diagnosticado- del trabajador se produjo con motivo de una actividad laboral la Super Intendencia de Seguridad Social deberá otorgar las prestaciones medias y económicas. Si el contagio se produjo como consecuencia de una actividad de índole personal sera la respectiva ISAPRE o FONASA, según la afiliación del trabajador, quien tendrá que otorgar las respectivas prestaciones.

Los trabajadores podrán ser clasificados entre:

1. Sanos sin contagio ni contacto: Pueden seguir trabajando.
2. Sanos con contacto o posibilidades de estar contagiado: Pueden seguir trabajando. El único justificativo valido para que no lo hagan es que la autoridad sanitaria emita una licencia medida preventiva de aislamiento, permitiendo con eso justificar su inasistencia. La licencia medida preventiva emitida por un centro de salud privado no tiene utilidad alguna para justificar la inasistencia.
3. Contagiados: Cualquiera sea el origen del mismo (laboral o personal), con la respectiva licencia media, permitirá al trabajador justificar su ausencia.

Toda medida tomada por el empleador destinada a prevenir debe tomarla estando limitada aquella los derechos que garantiza la ley y por la protección al principio de estabilidad en el empleo.

Dictamen N° 16114 – 004 del año 2020 emitido por la Dirección del Trabajo:

 

 

https://www.instagram.com/tv/B-LfOALl0WW/

 

Este jueves 19 de marzo el Gobiernos por medio del Ministro Briones dio a conocer la iniciativa de un proyecto de ley vía mensaje que busca resguardar la relación laboral protegiendo al empleador y dejando con pocas garantías y con un nivel cada mes menor de ingresos al trabajador.

El proyecto propone de manera implícita, agrupar a los trabajadores en 2 tipos, cuyos “beneficios” entregados por el proyecto de ley a los trabajadores dependerá de si frente a la pandemia del corona virus:

1. Autoridad sanitaria no manda a permanecer en casa.
2. Autoridad sanitaria manda a permanecer en casa.

Dentro de este ultimo grupo existe una subdivisión:

1. Trabajadores que pueden ejercer sus funciones vía teletrabajo y;
2. Trabajadores que no pueden ejercer sus funciones vía teletrabajo.

De la voz del ministro sabemos que de darse el la autoridad sanitaria mande permanecer en casa y que el trabajador no pueda ejercer sus funciones vía teletrabajo se dará lugar a la siguiente modalidad de relación laboral:

1. Suspensión de funciones: Lo que no sabemos si por el solo ministerio de lo ordenado de la autoridad sanitaria, de mutuo acuerdo del empleador y el trabajador o por instrucción unilateral del empleador. Estas suspensión no implica un termino de la relación laboral, sino una pausa en la misma, quedando el empleador obligado únicamente a cumplir el con siguiente punto.
2. Pago de cotizaciones: El empleador deberá seguir pagando estas, sin embargo no sabemos si esto incluye el seguro de cesantía por parte del empleador y que pasara con los aportes que hace o debería hacer el trabajador.
3. Empleador no pagara remuneraciones: El empleador quedará eximido del cumplimiento de una de sus más importantes obligaciones, el pago del sueldo. La remuneración -que por lo que leerán a continuación técnicamente no podemos llamarle así- saldrá del seguro de cesantía y un aporte del 25% que vendrá de arcas fiscales. Sobre como aplicará el seguro sabemos solo 2 cosas; serán mas flexibles frente al cumplimientos de requisitos y que la remuneración disminuirá mensualmente.

Como es posible apreciar tenemos mas preguntas que respuestas y al día de hoy el ejecutivo aun no hace ingreso de este proyecto para su tramitación:

Últimos proyectos presentamos en cámara de diputados:

Últimos proyectos presentados en la cámara de senadores:

¿Creen que este proyecto es la forma y es suficiente en si mismo? ¿que agregarían o cambiarían?

https://www.youtube.com/watch?v=Qx3H7nIIVD8

https://www.instagram.com/tv/B-FwXU3ldau/?igshid=p8fhj77jzcmr

 

Este es el primer vídeo de una serie análisis que haré respecto a este tema de gran interés por todo lo que esta ocurriendo, especialmente en la región de Antofagasta donde, como consecuencia de la minería, existen regímenes laborales especiales.

https://www.instagram.com/tv/B99ueWXlH0B/?utm_source=ig_web_copy_link

Llevamos varias semanas como familia en una cuarentena voluntaria en Antofagasta, donde no hay ningún acto de autoridad mas que el toque de queda cuya utilidad es casi nula. No ha sido fácil, mi esposa y yo compartimos el mismo espacio como oficina, haciendo tareas muy distintas, ella como educadora haciendo teletrabajo y yo como abogado, todo junto a nuestra amada hija.
Somos del grupo que no podrá hacer uso de la ley 21.227 más conocida como ” ley de protección al empleo”. Las estadísticas indican que aquellos que no tenemos contratos laborales somos parte del 38,9% de la fuerza de trabajo ocupada, equivalente a 3,6 millones de personas. Esta ultima cifra se puede subdividir de la siguiente forma:

• 2,4 % son trabajadores a honorarios.
• 7,0 % son trabajadores bajo el régimen del estatuto administrativo.
• 10,9 % son trabajadores informales.
• 25,6 % son independientes.
• 54,2 % están sujetos a código del trabajo.

Le ley vino a entregar solución solo a un 61,1 % de la población, dejando a más de un tercio a la deriva, sin sepan que hacer para solucionar la gran cantidad de problemas que tienen, que, aún que todo ellos se relacionan con lo económico, no por eso dejan de ser importantes; deudas educativas, de alimentación, bancarias, de consumo, pensiones de alimentos, etcétera.

Es lamentable tener que agregar que esta cifra se queda corta. No toda persona que esté trabajando puede acceder a los beneficios debe cumplir con mínimos de cotizaciones lo que los deja como gatos mirando fuera de la carnicería. Permitanme darles un poco mas de detalles en este punto. Existen 3 posibles situaciones planteadas por la ley:

A.- Suspensión temporal de la relación laboral.

Este primer caso actúa de pleno derecho de cumplirse ciertos requisitos, de los cuales solo ahondare en los que debe cumplir el trabajador. La norma agrupa a los trabajadores en 2, dependiendo de la cantidad de cotizaciones que debe tener pagadas para acceder al beneficio:

• Registrar 3 cotizaciones continuas en los últimos 3 meses inmediatamente anteriores al acto o declaración de autoridad que establezca medidas sanitarias o de seguridad interior para el control de la enfermedad denominada COVID-19, que impliquen la paralización de actividades en todo o parte del territorio del país y que impida o prohíba totalmente la prestación de los servicios contratados o;
• Registrar un mínimo de 6 cotizaciones mensuales continuas o discontinuas durante los últimos doce meses, siempre que a lo menos registre las últimas 2 cotizaciones con el mismo empleador en los dos meses inmediatamente anteriores al acto o declaración de autoridad antes señalado.

B.- Pacto de suspensión temporal de la relación laboral.Pacto de suspensión temporal de la relación laboral.

El trabajador debe cumplir con los mismos requisitos de la suspensión temporal de la relación laboral que vimos en el punto anterior.

Reducción temporal de jornadas de trabajo.

Aquí debemos distinguir entre 2 tipos de trabajadores:

1. Trabajadores con contrato indefinido: Este trabajador debera tener 10 cotizaciones mensuales en el Fondo de Cesantía, continuas o discontinuas contado desde su afiliación al seguro de desempleo o desde que se devengó el último giro por cesantía a que hubieren tenido derecho y dentro de los 24 meses anteriores a la fecha de la celebración del pacto respectivo. Adicionalmente, el trabajador debe registrar las tres últimas cotizaciones continuas con el mismo empleador con quien suscriba el pacto de reducción temporal de jornada y;
2. Trabajadores con contrato a plazo fijo o por una obra, trabajo o servicio determinado: 5 cotizaciones mensuales en el Fondo de Cesantía, continuas o discontinuas contado desde su afiliación al seguro de desempleo o desde que se devengó el último giro por cesantía a que hubieren tenido derecho y dentro de los 24 meses anteriores a la fecha de la celebración del pacto respectivo.  Adicionalmente debe registrar las 3 últimas cotizaciones continuas con el mismo empleador con quien suscriba el pacto de reducción temporal de jornada.

 

Luego de lo expresado no es difícil darnos cuenta que hay otro grupo de trabajadores que no podrán acceder a este beneficio, más aún sabiendo que venimos en un periodo de crisis económica desde mediados del año 2018 que ha producido que la cantidad de gente que ha sido despedida y no pueden salir del estado de cesante o que están en trabajos esporádicos y/o informales que solo sirven para parar la olla un poco y para nada más, ha aumentado día tras días.

¿QUE HACEMOS?

No se ve que el ejecutivo y el poder legislativo estén buscando vías para solucionar el problema que están viviendo este grupo de trabajadores, es más, parece guardar silencio y dejar que ellos resuelvan automáticamente como sobrevivir. Un buen grupo de la clase media y pobre es castigada por esta ley, obligandoles a salir a buscarse la vida poniendo en riesgo su salud, la de su familia y de su entorno.

La solución queda únicamente en manos de nosotros, en la capacidad que tengamos de ser moralmente solidarios con el resto, justos, correctos y tendamos a la virtud. Solo podremos lograr un país mejor -si sacamos el factor del liderazgo político- con actos propios; ¿tendrá que comer mi vecino?, al ir al supermercado ¿podré comprarle algo que necesite a alguien?.

Comparto, no es nuestra responsabilidad directa salvaguardar el bienestar de un país, sino del estado con la piel del gobierno de turnos, pero esa no puede ser nuestra justificación para no hacer nada pudiendo dar un poco por el otro y así cuidarnos como hermanos.

Si tu empleador te despidió o si eres una empresa buscando encontrar soluciones a todo esto que se esta viviendo, que no es fácil para ninguna de las partes, no dudes en comunicarte con nosotros www.villarossandon.cl.

Hace pocos días en la ciudad de Temuco el centro de padres y apoderados del colegio Ingles George Chaytor Carson interpusieron un recurso de protección contra el establecimiento.

Los recurrentes fundan sus argumentos en base a que debido a la crisis sanitaria en la que se encuentra sumergido el país a partir del 16 de marzo, el colegio no ha podido prestar los servicios educacionales, impidiendo que los alumnos puedan concurrir a clases.

Se suma a aquellos que el establecimiento no ha tomado medidas para buscar alternativas para la dictación de las clases, como podrías ser su ejecución de manera virtual.

Arguyen que aún frente a la falta de cumplimiento de las obligaciones por parte del colegio, este les ha comunicado que las condiciones contractuales no van a variar, en efecto, les seguirán cobrando la mensualidad íntegramente salvo excepciones.

Declaran sentirse en una completa indefensión debido a la imposibilidad del acceso pleno a la justicia civil por la pandemia en la que nos encontramos sumergidos.

Como argumento culmine en la relación de los hechos declaran que el colegio les sigue exigiendo el pago de los servicios sin cumplir con su contraprestación.

Destacan que la garantía constitucional que se está vulnerando es la contemplada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la Republica, esto es, el derecho de propiedad que emana del contrato de prestación de servicios educacionales suscrito entre la recurrida y 823 apoderados que se encuentran representados por el centro de padres y apoderados del colegio George Chaytor English College de Temuco.

Dentro de los documentos que acompaña la recurrente encontramos carta de fecha 25 de marzo que es enviada a los apoderados donde el sostenedor señala argumento para no rebajar los aranceles:

“No es posible acceder a la reducción de aranceles u otros requerimientos respecto a las mensualidades. El Colegio tiene un presupuesto anual que se financia exclusivamente con el pago de aranceles. Los profesores, inspectores, administrativos y auxiliares continúan desarrollando su trabajo, por lo que debemos atender principalmente lo que dice relación con el pago de sus remuneraciones, imposiciones, leyes laborales e incluso impuestos.”

Dentro de lo solicitado por los apoderados a la Corte esta la petición de declaración de orden de no innovar la que consiste en que la Sociedad Educacional Educar S.A. debe abstenerse de efectuar y aplicar los cobros correspondientes a los servicios a la totalidad de los contratos de prestación de servicios educacionales suscritos para el año escolar 2020. Solicitud a la que accedió la

Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, impidiendo que el establecimiento haga cobro de las respectivas mensualidades durante el periodo señalado.

Pareciera legitima y justa lo requerido por el centro de apoderados, y comprensible la solicitud de no innovar, sin embargo, no sé si es que la Corte habrá tomado en consideración el efecto que el acoger la solicitud de prohibición de cobro de mensualidades (momentáneamente mientras se discuta la contención del recurso) traerá en las remuneraciones de los trabajadores, desde profesores hasta auxiliares. ¿Tendrá suficiente espalda económica el empleador para asegurar las remuneraciones y cotizaciones?, frente al no pago ¿Se justificará el empleador en lo resuelto por la Corte?, ¿Dará derecho la declaración de esta medida el ingreso de un recurso de protección por parte de los profesores y demás trabajadores para resguardar sus remuneraciones o el que estos se hagan parte del que está ya en tramitación?

Tal vez, una solicitud mas responsable habría sido que se suspenda el cobro de mensualidades permitiendo solo el cobro sobre aquel porcentaje comprobable para el pago de cotizaciones y remuneraciones de los empleados.
Interesante sería conocer con mayores detalles que medidas tomó el empleador, si es que este se acogió a alguna de las alternativas ofrecidas o impuestas -según sea el caso- por la ley 21.227 o ley de protección al empleo, si es que este estaba pagando realmente las remuneraciones a sus trabajadores y si verdaderamente estaba haciendo gestiones para lograr la enseñanza vía plataformas virtuales.

Las vías que tiene el empleador para salir de este entuerto no son muchas, pero si muy distintas unas de otras:

• Seguir pagando remuneraciones y cotizaciones mientras dure el litigio. Teniendo o no el respaldo económico generado por medio de provisión monetaria mensual para algún asunto imprevisto como este, o sea que el empleador deba tomar un crédito por su falta de visión al no generar un colcho de dinero para respaldar las obligaciones laborales que tiene para con sus trabajadores, este debería responder sin excusa alguna con estas responsabilidades.
• Se excusa en lo resuelto por la Corte en la orden de no innovar e inicia despidos masivos por caso fortuito o fuerza mayor. Esta sería la más arriesgada decisión que podría tomar el empleador. Le daría derecho a no pagar indemnizaciones a los trabajadores con el despido de estos, pero las posibilidades de lograr prosperar en posibles demandas laborales son muy bajas.
• Iniciar la dictación e implementación de clases virtuales. Si el argumento sobre el cual se funda el recurso de protección desaparecer, es decir, si la vulneración del derecho protegido -en este caso el derecho de propiedad- termina, el imperio del derecho vuelve a su lugar, el recurso pierde su fin, el derecho vuelve a estar protegido y el recurso termina.
• Ampararse en la ley de protección al empleo. Según relata el recurso, están en cuarentena total, por tanto, estaría aplicando de pleno de derecho esta ley (por obligación de la ley no por voluntad del empleador), lo que nos lleva a preguntarnos, si el empleador no esta pagando remuneraciones por la suspensión laboral de pleno derecho ¿qué remuneraciones son las que debe pagar según lo señala en la carta que envió a los apoderados? ¿será solo de los asistentes de la educación y docentes que estén cumpliendo turnos éticos? (resolución exenta N° 88 del Ministerio de Hacienda) ¿habrá pactado el pago íntegro de las remuneraciones con los trabajadores pese a no ejercer estos sus funciones?

De cualquier forma, el futuro para este empleador se ve complejo si no toma una decisión estratégica correcta y no cumple con las obligaciones laborales que tiene para con sus trabajadores.

En Antofagasta algunos centros de apoderados están evaluando la posibilidad de tomar la misma medida objeto de esta columna. Será interesante ver el planteamiento de estos recursos, la defensa de las empresas educativas y lo que podrían llegar a plantear los profesores y trabajadores de la educación en general al hacerse parte de estos recursos.

Si eres trabajador, empleador o apodera y estar evaluando la posibilidad de presentar un recurso de protección no dudes en contactarte con nosotros ingresando a nuestra web www.villarossandon.cl. Siempre estamos dispuestos a ayudarte.

Hasta ahora se ha hablados solo sobre el aviso de despido. Lo siguiente que desarrollare es acerca del finiquito

El finiquito es el acto formal mediante el cual el trabajador y el empleador ratifican ante un ministro de fe el término de la relación laboral. El ministro de fe puede ser un funcionario designado por la Dirección del Trabajo o un Notarios.

En este documento debe quedar plasmado lo siguiente:

1. Causal de despido;

2. Todos los acuerdos a los que se comprometen ambas partes, en lo que respecta a plazos, indemnizaciones y ;

3. Monto que el empleador debe pagar al empleado.

El empleador tendrá 10 días para poner a disposición del trabajador el finiquito a contar del aviso de despido.

Si al momento de poner el finiquito a disposición del trabajador el empleador no tiene los cotizaciones previsionales pagadas este no cumplirá el fin de poner termino a la relación laboral y se entenderá que el despido es nulo, por tanto, el empleador tendrá que seguir pagando cotizaciones y remuneraciones hasta que efectivamente paguen las cotizaciones adeudadas (incluidas las que se estén generando por no pago de las anteriores).

Si dentro de los montos, causales de despido o cualquier otro, el trabajador no está de acuerdo en el finiquito, este podrá poner en el finiquito una reserva de derecho que no podrá ser impedida por el notario.

Esta reserva de derecho consiste en poner en ambas copias del finiquito (la del empleador y la del trabajador) una frase que indique:

“Me reservo el derecho de ejercer acciones por…”

Lo que se agregará a continuaciones depende de aquello sobre lo que no se este conforme. Siempre es mejor que el trabajador se asesores con un abogado o directamente con la dirección del trabajo para que dicha reserva tenga mayor posibilidad de éxito.

Acompaño un listado de posibles frases que podrías llegar a agregar luego de la frase “me reservo el derecho de ejercer acciones por”:

Importante es hacerles saber que es necesario que dicha reserva de derecho debe ser lo mas especifica posible.

PREGUNTAS FRECUENTAS

¿El finiquito se puede pagar en cuotas?

La ley establece que solo se puede pagar en cuotas si el trabajador así lo autoriza. El empleador no puede obligar al trabajador a recibir el pago en cuotas.

¿Qué pasa si el empleador no pone a disposición del trabajador el finiquito dentro de 10 días?  

El trabajador podrá iniciar un juicio de cobre ejecutivo del valor señalado en el aviso de despido.  

¿Cómo se cuentas los 10 días?  Se cuentan los 10 días hábiles siguientes al despido.

¿Ante quien se puede firmar el finiquito?

Hay 3 opciones: 1.Notario 2.Inspección del Trabajo 3.Sitio web de la Dirección del Trabajo (esta ultima no es recomendable).

¿Qué pasa si mi empleador no ha pagado las cotizaciones al momento de firmar el finiquito?  

El despido es nulo, es como si nunca hubiera ocurrido.

Cualquier duda que tengas, no dudes en contactarnos dando clic aquí.

La semana pasada compre un libro cuyo titulo es “La tutela de derechos fundamentales en el derecho del trabajo”. Sus autores son Sergio Gamonal y Caterina Guidi. En la pagina 98, hablando respecto de la afectación de la integridad psíquica y honra de tres trabajadoras mapuches y para ejemplificar aquello hacen relación de un caso bastante interesante:

Se trata del caso ”Inspección Provincial del Trabajo con Asociación Indígena Newentuleaiñ”291_. Las denunciantes eran tres auxiliares de alimentación del casino del Centro de Medicina Mapuche del Hospital Intercultural de Nueva Imperial, administrado por la Asociación Indígena Newentuleaiñ. Las trabajadoras señalan que habían sido acosadas psicológica y laboralmente por parte de la representante legal de la Asociación y por el resto del directorio, “quienes andan comentando a los funcionarios que les vamos a dar veneno o hechicería en la comida indicando que somos brujas, lo cual es muy grave, ya que nos están levantando injurias y calumnias, motivo por el cual los funcionarios ya no quieren almorzar y no contentos con esto se burlan en nuestra cara”.

Además, señalaban que desde el 17 de marzo de 2014 tenían a otra persona para cocinarle al directorio, ya que decían no confiar en que la comida de las denunciantes fuera apta para servirse. Indicaban que, producto de esta persecución, se encontraban con muchos problemas de salud y en sus familias, sin poder dormir tranquilas por trabajar en un ambiente hostil y estresante. En la sentencia se precisa que, además, los directivos recomendaron a los demás funcionarios no comer en la cocina, esparciendo el rumor de que les podía hacer mal y que trajeran su comida o almorzaran en otro lado.

En definitiva, el empleador fue condenado, ordenándosele pedir disculpas públicas a las trabajadoras, someterse a una capacitación en derechos fundamentales y, en el caso de Doraliza Millalén Rapimán, representante legal del empleador y la principal instigadora de la persecución, se le ordena comer en el casino la comida preparada por las trabajadoras frente al resto de trabajadores durante un mes.

La tutela de derechos fundamentales en el derecho del trabajo, ediciones DER, Sergio Gamonal y Caterina Guidi.

Esta sentencia me pareció tan interesante que la compartí con un grupo de colegas, la mayoría de ellos dedicados exclusivamente al derecho laboral. Uno de ellos dijo que “la sanción igual atenta contra la dignidad de Doraliza“. Aquella afirmación me hizo dar cuenta que tenía una visión un tanto sesgada en aquel momento; solo visualice el intento del magistrado por restaurar el imperio del derecho mas no que aquel intento traía aparejado un daño a los mismos derechos fundamentales de quien recibía la sanción. Mientras pensaba en eso el colega agregó la siguiente frase; “con un día bastaba“. Solo preguntas vinieron a mi mente y las derrame sobre aquella conversación “¿con un día no habría vulneración? ¿la vulneración sería menor? ¿es graduable la vulneración?“.

Aunque la conversación quedó ahí aún sigue dando vuelta en mi mente aquel intercambio de opiniones. Verdaderamente aquel acto –una especie de vendeta como comento otro colega– es vulneratorio, lo que nos lleva a otra pregunta; ¿la ciudadanía en la empresa es aplicable a la persona del empleador? Tal vez, para que me ayuden a responder aquella pregunta es importante que podamos conocer, en términos muy simples que es la ciudadanía en la empresa.

La ciudadanía en la empresa

Es definida como:

“La prolongación de ese segundo pilar de la ciudadanía, conformado por ese conjunto de derechos fundamentales básicos o imprescindibles para toda persona al interior de la empresa, cuya titularidad ostenta el trabajador en su condición de ciudadano, incorporando dichos derechos a la relación laboral, quedando delimitada la idea de ciudadanía en la empresa por las especiales circunstancias que van a caracterizar el ejercicio de esos derechos en el interior de la empresa, que vendrán marcadas por los límites que impondrán a ese conjunto de derechos ciudadanos las facultades empresariales y las obligaciones propias del contrato de trabajo.”

–también lo ha planteado así Sergio Gamonal y Caterina Guidi en su libro, pagina 33–.

Pareciera ser que la ciudadanía en la empresa es un principio aplicable únicamente a los trabajadores desde la esfera de los mismos como personas, mas no a los empleadores como persona.

Da la impresión que el camino en búsqueda de la restauración del imperio del derecho de aquel(los) derecho(s) fundamental(es) corrompido(s) es un ejercicio procesal en el mismo juicio o el ingreso de un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones respectiva. Pero la pregunta que viene tras de ello es ¿los derechos fundamentales de quien se ven violentados con la acción ordenada por el magistrado? ¿de la empresa (persona jurídica)? ¿de la persona (natural) tras la empresa (Doraliza Millalén Rapimán)?. La segunda pregunta debería hacer nacer una nueva -¿detentan las personas jurídicas derechos fundamentales? Trataré de responder las preguntas una a una, mas no en el orden planteado en este párrafo.

¿Detentan las personas jurídicas derechos fundamentales?

La respuesta a esta pregunta no es fácil, es mas bien compleja y su respuesta dependen netamente de quien conteste.

Legislaciones comparadas (Portugal) establece que “las personas jurídicas gozan de los derechos y están sujetos a los deberes que sean compatibles con su naturaleza”. Sin embargo, la Convención Interamericana de Derechos Humanos establece en su artículo 1.2. que “para los efectos de esta convención, persona es todo ser humano”.

La doctrina nacional estima estima que las personas jurídicas detentas derechos fundamentales.

¿Los derechos fundamentales de quien se ven violentados con la acción ordenada por el magistrado?

Sin duda, para quien redacta, los derechos fundamentales que se ven vulnerados son los de doña Doraliza Millalén Rapimán y no de la empresa, toda vez que, aun que ella ostenta el manto de empleadora en aquel momento, es ella (como persona natural) quien se ve expuesta frente a los trabajadores.

¿Con un día no habría vulneración? ¿la vulneración sería menor? ¿Es graduable la vulneración?

Parece interesante buscar respuestas a estas preguntas o al menos atisbo de las mismas. La disminución en la cantidad de días de la sanción no habría hecho diferencia en cuanto a si el acto en sí –más no la cantidad– es vulneratorio, siempre lo será y por lo mismo, la vulneración no es graduable en si, no existan actos más vulneratorios que otros. Lo que si es posible percibir es que hay un choque o colisión de derecho fundamentales, para ser preciso, una colisión entre la forma de restitución del imperio del derecho fundamental vulnerado y el derecho fundamental de quién vulneró y la resolución de este conflicto queda en manos de los tribunales de justicia, si es que alguien , alguna vez, lo llegare a plantear.

Si tu empleador te despidió o si eres una empresa buscando encontrar soluciones a problemáticas laborales no dudes en comunicarte con nosotros a www.laboralizate.cl 

Si estas leyendo esto, probablemente estés en esta incomoda situación en la que jamás esperaste encontrarte; tu empleador te demando para desaforarte. Ponte cómoda y te explico que es esto y las posibilidades que tienes.

¿Qué es el fuero?

De manera general podemos definir el fuero como el conjunto de privilegios o exenciones jurídicas de las que goza una persona. En este caso la persona con el privilegio es la mujer embarazada. Es importante que sepas que ese fuero es irrenunciable.

Se suma a aquello que, si no sabías que estabas embarazada y te despiden, tu fuero aún así te protege.

Cuanto dura el fuero

Por regla general y salvo que exista una licencia de descanso post natal suplementario, el fuero se prolongaría desde la concepción hasta cuando el hijo cumpla un año y 84 días de edad.

En este punto es importan que puedas saber qué se entiende por prenatal, posnatal y algunos otros conceptos.

Prenatal: Este es el descanso de 6 semanas anteriores al nacimiento de tu hijo o hija. El médico o matrona determinará la fecha probable del nacimiento para efectos de cálculo de este permiso.

Prenatal suplementario: este procede solo si la mujer presenta una enfermedad causada por el embarazo, anterior a las seis semanas del prenatal.

Posnatal: es el descanso de 12 semanas, posterior al nacimiento de tu hijo o hija.

Extención de posnatal: corresponde si al término del posnatal la mujer presenta una enfermedad, certificada por un médico, producida por el nacimiento de tu hijo o hija.

Beneficios

El gran beneficio es la protección del empleo de la trabajadora, impidiendo que el empleador te pueda despedir, cualquiera sea la causal que el empleador quiera aplicar. La única forma en que es posible que te despidan es que el empleador solicite autorización al tribunal y este le dé la razón, sin esta autorización no hay despido.

Qué es el desafuero maternal

Tal vez saltaste todo el resto de los puntos para leer este, se entiende, es el más importante para ti.

El desafuero es la perdida de la protección laboral de la trabajadora que impedía que sea despedida. Esto ocurre cuando un tribunal así lo autoriza luego de haber sido solicitado por el empleador.

En este punto es importe destacar que la sola solicitud del empleador al tribunal para que se alce tu fuero y no significa que el tribunal lo otorgará. Debes recordar que esto es un juicio y por tanto el tribunal debe escuchar a ambas partes, la demanda debe ser contestada por el abogado que te vaya a representar y solo luego de aquello dictará sentencia, la que dirá si te pueden despedir o no (existe la posibilidad de negociar tu salida, pero eso es algo que se ve en el caso a caso).

¿Si tengo contrato a plazo porqué solicitaron mi desafuero?

El termino de la relación laboral por cumplimiento del plazo señalado para la duración del contrato es una causal de despido. Si recuerdas, unos párrafos mas arriba señalamos que el empleador no te puede despedir si tienes fuero sin importar la causal de despido, entonces, no puede despedirte, aunque el plazo se haya cumplido.

Como siempre, si tienes dudas, quieres que agreguemos algo o tienes una opinión sobre este tema escríbenos y te orientaremos en lo que necesites.

El domingo 14 de febrero, a eso de las 20 horas recibí un llamado de mi hermana quien trabaja como repartidora de Uber Eat. Muy preocupada me dice que retirando un pedido chocaron su auto afuera de un local y no sabía qué hacer. Me pidió hablara con el hombre que le chocó. Conversando, este reconoció que no quería ir a carabineros porque no tenia licencia y quería que el vehículo se arreglara donde un amigo de él. Cuento corto, finalmente cortó la llamada y se dio a la fuga.

Aunque no soy quién iba conduciendo, lo hacia mi hermana y pude sentir su pena, frustración y desolación. Esta experiencia me llevó a pensar en la relación laboral de miles de trabajadores a quienes Uber y otras empresas del rubro los considera como “colaboradores” y son estos propios trabajadores quienes corren con todo riesgo, perdidas y costos, recibiendo a cambio una ínfima parte de las ganancias, compartiendo el riesgo con la empresa. Permítanme explicarlo con un analogía. Había un mercader árabe a quien grandes jeques le pagan por cruzar mercancía de una ciudad a otra, mercadería que costeaba el propio mercader. Entre las ciudades había un desierto inmenso que las separaba. La regla que estos jeques le ponían era que si ladrones le arrebatan lo que lleva, ellos no serían responsables de aquello, ni de la perdida de la mercancía, de sus camellos, ni mucho menos de su vida. Los jeques le llamaban “socio” aún cuando él era quién corría con todo el riesgo.

¿Son Uber y los repartidores socios?

Déjenme explicarles brevemente porque la relación que plantea Uber Eat y esas hierbas es errada. Basaré esta explicación -para simplificar- en dos principios; el principio de ajenidad de los riesgos y la irrenunciabilidad de los derechos laborales.

El principio de ajenidad

El principio de ajenidad se traduce en que el trabajador es simplemente una de las partes del contrato de trabajo, que tienen derecho a su remuneración y la obligación correlativa de prestar servicios, en tanto que el empleador está obligado a pagar las respectivas remuneraciones y adoptar todas las medidas de resguardo y de protección que garanticen el normal desempeño de las funciones que a aquellos les corresponde desarrollar, recayendo sobre él [empleador] el riesgo de la empresa, vale decir, el resultado económico favorable, menos favorable o adverso de su gestión, el que no pude ser traspaso al trabajador.
JLT de Temuco, O-1100-2019, Mg. Mónica Soto Silva. Corchetes agregados por esta columnista.
En otras palabras, si los dueños de la empresa decidieron correr el riesgo de ejecutar determinado negocio y en este le va mal, no puede traspasar ese riesgo a los trabajadores diciendo que no les puede pagar por baja en las ventas, no hay materia prima para la producción, o simplemente no se utilizan los servicios del trabajador, debe pagar la remuneración.

Este principio tiene por finalidad limitar el alcance del mercado, toda vez que, quien se hace propietario de los beneficios y ganancia es la empresa, por tanto, es esta misma quien se debe hacer cargo de los perjuicios que su negocio le pueda causar.
En definitiva, cuando el repartidor de Uber –o esas hierbas– le produce beneficios es socio, mas cuando al socio repartidor le ocurre algo que significaría un compromiso para Uber o perdidas para esta misma (choque, accidente, robo, desgaste del vehículo, seguridad social) dejan de ser socios y les proponen cancelar la orden para que el cliente no se vea afectado con el retraso en la entrega.

La irrenuciabilidad de los derechos laborales

En este punto tal vez aún haya quienes crean que es posible que las partes pueden decidir que efectivamente son socios con una relación extremadamente desigual como si esto fuera una relación contractual de carácter civil. Para aquellos es importante recordar que los derechos laborales son irrenunciables.
Nuestro Código Laboral señala:

Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.

Artículo 5, Código del Trabajo.

La irrenciabilidad de los derechos laborales se explica en la disparidad entre las partes y el poder que tiene el empleador sobre el trabajador, donde, para no perder el trabajo, el empleado puede estar dispuesto a abusos laborales, pudiendo permitir así el no pago de horas extras, venta de sus vacaciones, trabajar sin contrato, no pago de imposiciones, contratos a plazo por mas de un año, boletas de honorarios, etc.

Como podemos ver, las empresas como ‘Uber Eat’ buscan solucionar los problemas del consumidor final, entregando todo lo que este quiera en la puerta de su casa a un bajo costo, pero para llegar a eso, pasó a llevar los derechos de los trabajadores, haciéndoles cree a estos y al cliente que ellos les ayudan, les brindan la libertad de manejar su tiempo, trabajar cuando quieran, ser su propios jefes, pero olvidan intencionalmente mencionar que el costo de todo ello es en base de precarización laboral.

Uber y esas hierbas no son socios de los repartidores, son empleadores camuflados bajo un rostro de bondad y beneficio mutuo, mas cuando vemos bajo ese camuflaje hay una empresa que gana dinero a costas del sacrificio de salud, seguridad, falta de remuneración, cotizaciones, seguros y desgaste del vehículo del trabajador.

Sin duda existe la necesidad de servicios como los ofrecidos por estas empresas, pero estos no pueden ser a costas de renuncias de derechos que le son propios a los trabajadores, traspasando el riesgo a estos.

 

Tanto en Antofagasta como en el resto del país y el mundo estamos viviendo algo único que ha obligado al gobierno y al poder legislativo a actuar rápidamente buscando “proteger” el empleo. Si lo logró es una respuesta que podremos dar luego de analizar esta ley y sus alcances.

¿Cuál es la finalidad de esta ley?

Su finalidad es dar continuidad a la relación laboral durante el periodo que dure el acto de autoridad, esto lo logrará por medio de la suspensión temporal, de pleno derecho y por el solo ministerio de la ley, de los efectos de los contratos regidos por el Código del Trabajo en el o los territorios que correspondan durante el periodo que la autoridad determine. La suspensión de los efectos de la relación laboral implicará el cese temporal, por el período de tiempo que el acto o declaración de autoridad determine, de la obligación de prestar servicios por parte del trabajador y de la obligación de pagar la remuneración y demás asignaciones que no constituyan remuneración.

¿Qué requisitos generales deben existir para qué sea aplicable esta ley?

Deben cumplirse los siguientes requisitos:

1. Existencia de un acto o declaración de autoridad que establezca medidas sanitarias o de seguridad para el control del COVID-19. Dentro de estas podemos encontrar cuarentena total, cordón sanitario y el toque de queda.
2. Paralización de todo o parte del territorio.
3. Que el acto de autoridad implique un impedimento o prohibición total de la prestación de los servicios contratados.
4. Resolución de la Subsecretaría de Hacienda la que deberá indicar la zona afectada por el acto de autoridad y las actividades o establecimientos exceptuados de la paralización de actividades.

¿Esta ley aplica para todas las empresas?

No. Esta no será aplicable a aquellas que el Subsecretario de Hacienda declare como actividades o establecimientos exceptuados de la paralización de actividades.

¿Qué pasa si mi empleador está dentro del grupo de empresas que hayan sido excluida de los efectos de esta ley?

No podrán acogerse durante la duración del referido evento a las prestaciones de esta ley ni regirán respecto de ellos los efectos antes señalados.

¿Qué requisitos debe cumplir los trabajadores para que le sea aplicable esta ley?

• Registrar tres cotizaciones continuas en los últimos tres meses inmediatamente anteriores al acto o declaración de autoridad o registrar un mínimo de seis cotizaciones mensuales continuas o discontinuas durante los últimos doce meses siempre que registren, a lo menos, las 2 ultimas cotizaciones con el mismo empleador en los 2 meses inmediatamente anteriores al acto o declaración de autoridad.
• No tener una licencia médica vigente con derecho a subsidio por incapacidad laboral y mientras el acto o declaración de autoridad perdure. Si durante el acto de autoridad se le da licencia el subsidio se interrumpe hasta el término de esta.

¿Quiénes tienen derecho a hacer uso de esta ley?

Trabajadores afiliados al seguro de cesantía (ley 19.728) que cumplan con los siguientes requisitos:

• Empleador haya paralizado sus actividades por mutuo acuerdo o a consecuencia de un acto o declaración de autoridad o que hayan pactado la continuidad de la prestación de los servicios entre la declaración del estado de catástrofe (18 de marzo) y la entrada en vigencia de la ley 21.227 (6 de abril).

¿A qué tendrán derecho él trabajador?

Realizar giros mensuales según su saldo en la cuenta individual por Cesantía les permita financiar. Este se distribuirá mensualmente en el siguiente porcentaje 70%, 55%, 45%, 40% y 35%. En el caso de los trabajadores contratados a plazo fijo, o para una obra, trabajo o servicio determinado, la prestación por cesantía a que se refiere este artículo se extenderá hasta el tercer mes, es decir, 50% el primer mes, 40% el segundo mes y 35% el tercer mes.

¿Quiénes trabajadores no podrán acceder a esta ley?

1. Trabajador que hubiera suscrito con su empleador un pacto -al momento de dictarse el acto de autoridad- que permita asegurar la continuidad de las prestaciones de servicios y que implique continuar recibiendo todo o parte de sus remuneraciones mensuales.
2. Trabajadores cuyo empleador por su actividad o establecimiento quede exceptuado de la paralización de actividades.
3. Trabajador que percibe subsidio de incapacidad laboral cualquiera sea el motivo.

¿Cómo se calcularán las prestaciones a las que tendrá derecho el trabajador?

Se considerará el promedio de las remuneraciones imponibles devengadas en los últimos 3 meses en que se registren cotizaciones anteriores al inicio del acto o declaración de autoridad. Dentro de estas no se considerarán las remuneraciones que provengan del pacto que hubiere suscrito al momento de dictarse el acto o la declaración de la autoridad, pidiendo ser este la disminución de la remuneración o de la jornada de trabajo.

¿Quién debe solicitar este beneficio y que requisitos debe cumplir?

Debe ser solicitada por el empleador a la Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía presentando una declaración jurada simple que indiqué sobre cual o cuales trabajadores se solicita.

¿Qué puedo hacer si mi empleador no solicita el beneficio para mí?

Podrá, individual o colectivamente, solicitar la prestación establecida en la ley ante la Sociedad Administradora de Fondo de Cesantía, preferentemente de forma electrónica, presentándose para tales efectos una declaración jurada simple indicando que desea que sobre él recaiga la medida y que entre él y su empleador no hay pacto que permita asegurar la continuidad de la prestación de los servicios durante la vigencia del acto de autoridad y que implique continuar recibiendo todo o parte de su remuneración mensual.

¿Cuándo se debe pagar la prestación?

Al mes siguiente en que comience a regir el acto o declaración de autoridad. Si acto de autoridad durare menos de un mes la prestación se pagará proporcionalmente al tiempo que duró.

¿Qué obligaciones tiene el empleador mientras dure la suspensión de las obligaciones laborales?

1. Remitir, mensualmente y por medios electrónicos, a la Dirección del Trabajo, la nómina de trabajadores afectados por la suspensión de las obligaciones contractuales respecto de las cuales se hayan solicitado las prestaciones.
2. Pagar la totalidad de las cotizaciones previsionales y seguridad social correspondientes al aporte de él y del trabajador.
3. Pagar las cotizaciones de seguro social.

¿Puede el empleador poner término a la relación laboral durante la vigencia de la suspensión de la relación laboral?

Si, mas solo por la causal dispuesta en el artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa.

¿Qué pasa si mi empleador no paga Seguro de Invalidez y Sobrevivencia?

Se haya o no pagada las cotizaciones, el trabajador tendrá plena cobertura de este seguro.

¿Podrán los trabajadores y empleadores pactar la suspensión temporal del contrato de trabajo fuera del periodo de declaración de la autoridad que establezca medidas sanitas o de seguridad para el control del COVID-19?

Si, podrán hacerlo. Sin embargo, el empleador estará obligado a seguir pagando las cotizaciones de los trabajadores y, si durante la vigencia de este pacto hay una declaración de autoridad que establezca medidas sanitas o de seguridad para el control del COVID-19 el pacto se entenderá suspendido, interrumpiendo su vigencia, la que continuará de pleno derecho una vez finalizada la vigencia del mandato de autoridad.

¿Podrán los trabajadores dentro de la pregunta anterior percibir las prestaciones propias de esta ley?

Si, siempre que cumpla con los requisitos señalados en el articulo 2 inciso primero de la ley en cuestión.

¿Pueden las partes pactar la reducción temporal de jornadas de trabajo?

Si, entre los trabajadores que se encuentren afilados al seguro de desempleo de la ley 19.728 y siempre que el trabajador se encuentre en alguna en alguna de las posiciones descritas en el artículo 8 de la ley.

¿Qué requisitos debe cumplir el trabajador para poder pactar la reducción de la jornada de trabajo con el empleador?

Para aquello se debe distinguir:

1. Trabajadores con contrato indefinido: 10 cotizaciones mensuales en el Fondo de Cesantía, continuas o discontinuas contado desde su afiliación al seguro de desempleo o desde que se devengó el último giro por cesantía a que hubieren tenido derecho y dentro de los 24 meses anteriores a la fecha de la celebración del pacto respectivo.
2. Trabajadores con contrato a plazo fijo, o por una obra, trabajo o servicio determinado: 5 cotizaciones mensuales en el Fondo de Cesantía, continuas o discontinuas contado desde su afiliación al seguro de desempleo o desde que se devengó el último giro por cesantía a que hubieren tenido derecho y dentro de los 24 meses anteriores a la fecha de la celebración del pacto respectivo.

Además, deberá estar afiliados al seguro de cesantía y registrar las tres últimas cotizaciones continuas con el mismo empleador con quien suscriba el pacto de reducción temporal de jornada.

¿A que tendrá derecho el trabajador en el caso de que se pacte la reducción temporal de jornadas de trabajo?

Tendrá derecho a una remuneración de cargo del empleador, equivalente a la jornada reducida, y a un complemento de cargo a su cuenta individual por cesantía y, una vez agotado el saldo, con cargo al Fondo de Cesantía Solidario de la mencionada ley.

¿Cuál es el porcentaje máximo de reducción de jornada de trabajo?

El máximo será de un 50% de la jornada originalmente convenida.

¿Podrá el empleador contratar trabajadores para reemplazar los trabajadores con quienes haya pactado la reducción de jornada?

No, sin embargo, esta limitación se circunscribirá al número de trabajadores que hayan suscrito el pacto de reducción temporal de jornada de trabajo.

Si el empleador requiere contratar algún trabajador para ejercer otras funciones, deberá ofrecer primero la vacante a aquellos trabajadores con contrato de trabajo vigente, en la medida que tengan similares capacidades, calificaciones e idoneidad para desempeñar el o los cargos que se buscan cubrir.

Quedan muchas preguntas que responder en el camino, muchas posibilidades de engranaje según la aplicación particular en las relaciones laborales. Hay posibilidades que la ley no considera y errores que serán subsanados con un nuevo proyecto ya ingresado, pero aún no aprobado ni menos publicado.

Si tienes dudas en como aplicar esto en tu empresa no dudes en contactarte con nuestro Estudio Jurídico www.villarossandon.cl